《行政诉讼法》第101条规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
该法条犹如一柄尚方宝剑，只要《行政诉讼法》中没有规定，但《民事诉讼法》却有规定的诉讼，统统以此为法律基础，要求适用《民事诉讼法》相关规定。这是否合理？《行政诉讼法》第101条的规定真的就是这个意思吗?
我们通过以下该案例探讨一下《行政诉讼法》第101条的真意到底为何。
甲公司2019年3月15日向A县人民法院提起行政诉讼，认为第三人持有的房产为甲公司所有，故要求撤销某县自然资源局向第三人颁发的房屋所有权证。同年7月1日某县人民法院作出《行政裁定书》，驳回甲公司诉讼请求。
2021年甲公司向B县人民法院以相同的诉讼请求再次提起行政诉讼，理由是本案出现了新的事实情况。根据《民事诉讼法》司法解释第248条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。第三人则提出《行政诉讼法》第101条的规定适用《民事诉讼法》的情况仅仅只是该条列举的项目，而非全部诉讼活动，“起诉”并未规定在该条列举的项目中，故涉及的起诉问题只能适用《行政诉讼法》自行规定，而不能扩大适用《民事诉讼法》。
B县人民法院经过庭审后认为《行政诉讼法》第101条属于不完全列举的例示性规定，对《行政诉讼法》中没有规定的行政案件受理、起诉程序，也应适用《民事诉讼法》的相关规定，故而支持了原告的再次起诉。
笔者认为，本案属于重复诉讼。理由如下：
1.本案原告以前诉相同的当事人、诉讼标的、诉讼请求提起本案，《行政诉讼法》司法解释第106规定的非常明确，该种情况属于重复起诉。
2.某县一审法院认为《行政诉讼法》第101条属于不完全列举的例示性规定，故认为本案不属于重复诉讼。但笔者认为不论该条款属于完全或不完全列举，本案都应当属于重复诉讼。
我们好好再次研读一下《行政诉讼法》第101条的规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”。
这时我们应该很清晰的看到，本条在实际审判过程中会出现不同的认识，最大的原因在于对该条中“等”字含义的确认。
根据《新华字典》，“等”字有10种含义，其中一种含义为表示“列举未尽”，另一种含义却与其相反即“用于列举后煞尾”，比如《史记·项羽本纪》中“与樊哙夏候婴靳强纪信等四人持剑盾步走”就属于列举后煞尾。该法条中“等”字到底属于哪种含义？
1.按照一审法院，如果该条款中“等”的含义属于“列举未尽”之义。
从《最高院民事诉讼法》司法解释看，第247条与《行政诉讼法》106条规定一模一样，均是构成重复起诉的规定，但《最高院民事诉讼法司法解释》多出第248条即如出现新的事实人民法院可以受理的情况。
《最高院民事诉讼法司法解释》于2014年12月18日通过，247、248条均在法条之列。《最高院行政诉讼法司法解释》于2017年11月13日通过但仅有106条在法条之列，并没有包括《最高院民事诉讼法司法解释》第248条。这说明在构成重复诉讼中，民事诉讼对出现新出现事实的情况给出例外情形。但行政诉讼仅认可只要当事人、诉讼标的、诉讼请求一致的情况下就构成重复诉讼，不给例外规定。否则按照101条规定，行政诉讼法没有必要列文106条，直接适用民诉法规定即可。
笔者认为，行政诉讼并未给出例外情形的最重要原因就是行政诉讼属于公法范畴，正如行政诉讼和民事诉讼对撤诉的规定不同一样，行政诉讼需要保证国家管理机构行政行为的稳定性、权威性，故行政诉讼才会做出这样有别于民事诉讼的规定，所以即使101条属于不完全列举，行政诉讼法也不应当适用《最高院民事诉讼法司法解释》第248条。
2.第101条规定“等”字应属于列举后煞尾。
首先，行政诉讼法和民事诉讼法均属于程序法，由于我国行政诉讼法起步较晚，故其脱胎于《民事诉讼法》，条文篇幅远少于《民事诉讼法》，很多程序性规定都可以适用《民事诉讼法》。但毕竟两者是针对不同法律关系、诉讼主体的程序规定，存在天然的区别，故行政诉讼不完全适用《民事诉讼法》，否则，《行政诉讼法》就没有出台的必要，直接全部适用《民事诉讼法》即可。但哪些程序适用《民事诉讼法》的规定，《行政诉讼法》在101条给出了具体的列举式的规定，而且该列举必须是完全列举，绝对不能够使用不完全列举，否则将会造成《行政诉讼法》和《民事诉讼法》适用混乱。如《行政诉讼法》中的受案范围如果适用《民事诉讼法》规定，则行政诉讼法和民事诉讼法竞合，故《行政诉讼法》第101条“等”字之前的程序均属于可适用民事诉讼法的部分，未列明的部分属于《行政诉讼法》特有的部分。
其次，从101条“人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督”，这句话看，行政案件“受理”属于单独程序，未列在“期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行”中，可见“受理”程序是行政诉讼法完全特殊于民事诉讼的程序，不适用《民事诉讼法》。从《行政诉讼法》整体条文看，第六章专门是对“起诉与受理”的规定，该部分规定在《行政诉讼法》“开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行”之前，但却未进行列举，印证“起诉、受理”程序不在“期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等”中，否则按照示例性规定的正常逻辑来看，都不会将行政诉讼中重要的、特色的起诉、受理程序遗漏。
最后，该法条完全没有必要不完全列举，完全可以直书“本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”，且不会引起任何歧义。
综上这里的“等”字属于列举后煞尾，故笔者认为本案属于重复诉讼。
该案后经某中院二审及高院再审，均认为该案属于重复诉讼。理由很简单就是《行政诉讼法》司法解释第106规定，以相同的当事人、诉讼标的、诉讼请求提起行政诉讼，该种情况就属于重复起诉。但笔者看到该判决时并没有松一口气的想法，因为明显可以看到某中院及高院回避了对该110条规定的明示，也未就《民事诉讼法》司法解释中出现新事实，民事案件受理而行政诉讼不采纳的原因进行阐析，实在令人挽额。毕竟，如果推翻了笔者的理由，第110条属于示例性规定，则即使有《行政诉讼法》司法解释第106规定，也应当是适用《民事诉讼法》规定的。
笔者想，法律的进步与完善实际就是在实践的过程中将不完善、不明确的法律条文完善、明确。我国属于成文法系国家，要做到法律昌明、社会成员有法可依，不就是依赖于此吗？法院在审理案件的过程中发现了这一问题，应该积极主动向最高院请示，等待最高院研究后给予明确答复。对于当事人而言可能最大的要求就是胜诉，但法官不应该如此，法官的职责更大的保障全体当事人的公平。将该法条明确化不就体现了这一点吗？
转载自陕西博硕律师事务所 庞乐