摘要外国法查明是外国法适用的前提之一。目前，我国在外国法查明制度不论是立法上还是司法实践过程中，都存在一些基本问题。因此，应秉持包容开放的态度，以各国法律实践制度为鉴，在当今深化涉外审判机制改革和国际商事审判精品战略的大背景之下，随着我国立法基础、司法实践经验的累积、学术理论的丰富，立足于自身优势，不断创新查明机制，填补域外法查明与适用规则的空白，提高涉外审判质效，保护当事人的诉讼权利，为我国开放型经济建设提供更有利的司法服务和保障。关键词涉外；外国法；司法审判；完善查明机制外国法查明是指在处理跨国法律争议时，一国法院需要根据冲突法规则确定并适用外国的法律或者按照当事人的要求使用外国法律进行审判时，以通过专业途径来查找、理解和适用相关的外国法律为核心所实施的一系列查明活动。[1]实际操作中，查明外国法面临着许多挑战，不仅仅包含对外国法的检索，还包含具体对条文及判例的正确理解适用，[2]即查明既包括“查找”，也包括“示明”，换言之，外国法查明的过程应当是一个综合的、全面的查明。法院能否查明外国法不仅涉及法治商事环境的发展，也事关我国国际司法形象的提升。在司法实践中，外国法查明面临的主要困难包括途径有限、周期长、查明机构分散、查明质量参差等等，均是导致涉外审判效率较低和质量不高的“瓶颈”的因素，不仅增加法院处理涉外案件的难度，也影响法律判决的公正性和效率。因此外国法查明绝非易事，完善外国法查明机制任重而道远，需要在查明的主体、途径、程序等过程都存在诸多方面进行探讨。一、外国法查明制度的现状（一）外国法查明制度的现有立法就最新的法律文本而言，我国外国法查明制度的相关规定相对较少，主要在《涉外民事关系法律适用法》第10条，以及《司法解释》（一）第17、18条。结合以上法律规定，我国域外法查明[ 外国法查明与域外法查明含义应相同，并无差异。]制度如下图所示：目前的法律查明机制不够成熟和系统化，存在诸多漏洞和不足之处。比如，查明的深度和广度未有明确界定，对于无法查明也未有清晰定义。外国法查明制度缺少具体的执行细则和明确的标准，对于司法实践中遇到的多种困难，制度性缺陷难辞其咎，现有外国法查明体系亟需进一步完善和细化。（二）外国法查明制度的司法实践随着我国对外经贸活动持续活跃，与国际接轨不断深化，涉外民商事纠纷呈现多元化趋势，外国法查明在涉外民商事审判中也越来越发挥举足轻重的作用，为建设高质量司法服务体制机制，应对外国法查明与日俱增的现实需求，提高涉外民商事审判质效，最高人民法院于2018年设立了国际商事法庭，牵头组建了国际商事专家委员会，于2019年正式建立了全国域外法查明统一平台，并与多个高校查明机构签署了《合作框架协议》，进一步为域外法查明提供了专业技术保障。2021年重庆两江新区（自贸区）法院与中国—东盟法律研究中心联合发布《陆海新通道沿线国家法律查明机制指引》，2022年广东广州中院上线“域外法查明通”，深圳前海法院搭建“法院依法自主查明+香港地区陪审员和外籍、港澳地区调解员参与查明+社会化专业力量协助查明”的立体化查明模式。2022年最高人民法院发布的《涉外审判工作情况的报告》[ 时任最高人民法院院长周强于2022年10月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十七次会议上作出的，最高人民法院关于人民法院涉外审判工作情况的报告。]再次强调了积极查明和准确适用域外法在涉外司法保障中的重要意义。以上实践从司法视角关切域外法查明机制建设中各方面创新发展的法治需求，对推进我国涉外民商事审判水平的提升和法治良性发展具有重要意义。本文以“外国法查明”、“涉外民事关系法律适用法第十条”等关键词进行检索，综合中国裁判文书网、法信及威科先行公布的涉外外国法查明的相关案例数据，剔除部分不相关数据，近五年来（2018年1月至2024年4月）的裁判文书共计88份，如下总结我国现阶段域外法查明的司法实践现状。通过对上述88个案例进行数据统计整合，发现涉及查明外国法的涉外民事案件有以下几大特点：（1）法院地：受理案件最多的法院地排在前10位的分别是上海（31例）、浙江（13例）、北京（9例）、天津（9例）、广东（6例）、福建（3例），江苏（3例）、山东（3例）、广西（2例）、重庆（3例）可以看出涉及外国法查明地区多分布在京津翼、长三角、珠三角等经济开放发达的地区；（2）审理法院：审理案件数量前五分别是上海二中院（10例）、上海一中院（9例）、宁波海事法院（6例）、北京四中院（6例）、上海海事法院（4例）；（3）法院层级：与普通的民事案件相比，需查明域外法的涉外民事案件大多数层级较高，如图2所示，主要以中级人民法院为主。（4）审理程序：如图1所示，涉及域外法查明的涉外民商事案件程序较为复杂，大多经过二审和再审。（5）审结周期长，如图3所示，近九成域外法查明案件审理期限超过3个月。（6）标的额巨大，如图4所示，涉及域外法查明案件标的额一半以上大于100万元。（7）如图5所示，涉及域外法查明案件类型主要各类合同纠纷和海事海商纠纷。二、外国法查明的制度的实践困境（一）法制背景制约立法立法作为司法实践基础性和参照性的坐标，立法的缺漏将影响外国法查明的实效，因此，要探究外国法查明制度的实际问题，就必须从根源上分析，究其原因，笔者认为，我国法制背景对外国法查明的制度有系统性的影响，从法系意识论出发，一是我国诉讼模式的影响，二是立法理论和司法经验基础不足。我国民事诉讼法以大陆法为基本色调[3]，外国法查明的相关理论也必然建立在这种背景之下，加之立法欠缺足够的理论和经验的作支撑，最终导致制度本身存在巨大的缺漏和不足，继而产生了司法实践中法院对外国法的消极适用等一系列与立法脱离的问题。1. 外国法查明责任划分不均从根据当前的诉讼法规、司法解释及审判实践，中国民事诉讼制度虽在逐步向当事人主义模式转变，但仍深受职权干预型诉讼模式的影响。[4]《法律适用法》第10条规定：人民法院、仲裁机构和行政机关依职权查明外国法，说明外国法查明问题属于职权查明事项，这与法官主导审判的观念遥相呼应。同时第10条还将一部分意思自治的查明权利留给当事人，表明我国目前实际采取的是法院和当事人并存的混合查明模式，但这并不是立法者出于对制度设计完美无缺的“应然”考虑，而是对相关冲突法理论空虚和立法支撑乏力的现实妥协。从理论层面上来看，存在如下问题，首先，法官审理涉外民事案件需要查明外国法内容时，面对纷繁复杂的外国法律，法官只是个一知半解的初学者，能否完全把握熟悉外国法的内容并做出双方当事人满意的公正裁判对于法官来说本身就是一个巨大的挑战，同时，法官难免产生畏难情绪，则出现消极适用外国法、推诿责任的情形，此时当事人的责任就增加了；其次，当事人自治查明的情况下，查明的质量参差不齐，如法院不予采纳，最终也需要进行再次查明，这无疑增加了法官的查明责任。因此，该条款赋予了其中一方过高的期望，且缺乏细则的补正，如果只是机械的规定双方责任的分配将于无形中增加一方的责任，反而缺乏操作可行性而最终被架空沦为一纸空文。2. 外国法查明法律规定模糊查明途径与查明责任界限不明。目前，在我国，关于外国法的查明方法存在一定程度上的理论上的混淆。目前，具有代表性的国际私法教材也未能明确区分外国法的查明方法和查明责任，而是统一描述为“法官应依据职权进行查明”、“当事人举证证明”[5]。《法律适用法》规定在自治的情形下当事人是查明的责任主体，而最新的司法解释规定当事人也是查明的途径之一，而两者完全属于不同的性质，在司法中极易引发曲解，比如法院如将当事人视为一种途径，在未能提供的情况下会以最密切联系原则为依据直接认定适用我国法。查明的最终裁判结果缺乏标准，对于法院来说，法官是否负有正确、完美适用外国法的义务，并没有相关规定。从法理的角度看，基于限于现有的认知水平，法官只有贯彻“最大努力”原则[6]，只能尽量让当事人满意，且不错误地适用本意即可。换个角度来看，国外法院在查明时也不能保证完整适用我国法律，如果过于严格要求适用必须达到外国法院地水平，反而使得中国司法处于被动得局面。以上问题只是立法缺失的部分列举，囿于国际私法制度建设初期“宜简不宜繁”的消极立法思想，立法者对外国法查明的规定惜墨如金，相关制度还存在很多不足，专业机构和中外法律专家查明外国法有何本质区别，无法查明是否为穷尽了所有途径。直至2011年，《法律适用法》也只是对1988《意见》的部分修订，并没有从根本上解决问题，而面对这种制度的粗略，司法解释进行的一定细化反而造成了规则的冲突。（二）司法实操困境1.查明程序瑕疵频出第一，查明程序启动五花八门。在实践操作中，当事人自治查明的情况下，会出现只有一方提交了专家查明意见的情况，即只有一方当事人启动了查明，或者双方都提交了专家意见，各自为政，出现重大分歧，法官评判和取舍的难度更大，此时又不得不找第三方机构来查明，最终导致诉讼成本增加，效益降低。有观点提出，当事人双方应在法院的主持之下，共同指定、聘请一个专家查明，也不失为一个节约诉讼成本的策略。第二，对专家意见的程序规制不足。在实践中，专业机构广泛建立，但都没有对专家及其出具的意见进行完整的程序规制。以庭审中对专家意见的辩论和质证为例，通常情况下，法院通常委托专业机构查明，而当事人自治查明也是通过聘请外国专家或委托专业机构实现，但这些机构或专家提交的意见是否需要出庭接受交叉询问，以及是否可以后续补充意见，实际操作中存在两种不同的做法。据我国法律，当事人所委托专家提供的外国法意见在性质上被认定为专家辅助人意见[7]，法院可以依据专家辅助人的相关规则对其进行质证和司法审查，或采用自由心证原则考量外国法专家的见解。而法院指定的外国法专家被视为鉴定人，其意见将按照鉴定人及其意见的相关法律规定处理。事实上，司法解释早已规定，外国法的专家意见应在法庭上提出，且应详细听取当事人的观点。[ 参见《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第8条。]，但专家是否接受询问，只在个别地区法院有相关做法[ 《陆海新通道沿线国家法律查明指引》第14条规定专家出庭；自2018年以来，有3位香港法专家在前海法院出庭协助法官查明域外法，并接受法官、合议庭当事人的询问。]。笔者认为，从我国向当事人主义转型的背景来看，应充分保证当事人的辩论权，采取证据规制进行规范，关于证据的形式合规性、内容的真实性以及其相关性，应对证据的证明力进行挑战、反驳和反证，应使域外法查明过程和内容得到充分说明。第三，裁判结果论证不足。一般来说，专业机构或专家会根据案件的具体情况出具查明意见书（或查明报告）以表明最终的查明结果，在司法实践层面，法院对专业机构或中外国法律专家提供的外国法查明意见书采纳理由并未在裁判文书中予以说明。在长沙合康化工有限公司与上海丹佑国际物流有限公司等多式联运合同纠纷案二审民事判决书[ 参见（2020）沪民终605号判决书。]中，丹佑公司与赵某某对当事人出具的《泰国法查明报告》的真实性、合法性提出质疑，但法院以其未提供足以推翻报告的证据为由，驳回了被告请求。可以看出，法院在裁判时将专家意见抑或是报告书视为证据，只将双方当事人争辩、质证的内容呈现在裁判文书中，而对查明意见为何采纳以及采纳的标准并没有写明。经查证表明，实践中超过半数的裁判文书都未对查明意见书的完整内容予以展示[8]。一方面，这说明法官在外国法查明的问题上缺乏相当的经验，另一方面，这种“未尽的义务”可能成为法官用查明意见代替审判效果的一种方式，事实上，外国法查明的报告不同于一般的证据，因为对当事人提供的查明意见的采纳与否对整个案件的走向至关重要，且对于法院来说是形成最终裁判的重要依据，因此笔者认为，对外国法查明意见的采纳理由和标准，以及相关的对查明结果的裁判思路都应在文书中予以说明。实践中不止以上三种程序上需要弥补的瑕疵，从查明程序的肇始到外国法的论证和适用，各个阶段都存在诸多问题，值得我们探讨，例如外国法专家意见的委托和出具程序、责任的承担等等。2.法官“归乡主义”倾向法律规定不能查明时则适用中国法，而对不能查明又未给出具体细则，加上与日俱增的办案压力，该条文成为了许多法官规避外国法查明的途径，称为“归乡主义”。在最高人民法院审理的超级汽车投资有限公司、四宝咨询有限公司股权转让纠纷案件中[ 参见（2019）最高法民申4137号，二审案号：（2013）民四终字第3号。]，一审法院认为：双方当事人提供的《法律意见书》均未引用香港的成文法，并且所引用的案例各不相同，结论亦有出入，因此难以确定适用的香港法律。而在最高人民法院在二审中纠正了该错误裁判：“尽管双方提交的《法律意见书》在观点上不一致，但此属法律适用问题的正常现象，在这种情况下，应当由法院对如何适用香港法律作出评判，不能据此认定不能查明香港法律。”司法实践中，法院为了避免讼累以此为由直接适用中国法的情形屡见不鲜，该做法看似合理，实际脱离了立法者的本意，违背了现代司法理念，这种对冲突规范的“制度化拒斥”[9]甚者会引发司法不公。三、优化外国法查明机制的建议（一）对宏观立法的完善建议检视立法存在的问题，为提高司法服务保障水平，应进一步矫正法律的模糊性，不论是条文本身还是司法解释的完善，都应作出相应的努力，有正确的法律规范作为指引，司法操作才行之有据。首先，从理念层面，应秉持开放包容的司法理念，吸收借鉴他国法律制度优秀成果，以查明方法的规定为例，德、美、法等国采取概括式列举的体系，而俄罗斯、奥地利等国采取开放式列举的方法，允许当事人和法官采取多样的方法实现外国法查明。笔者认为，鉴于我国司法实践的不成熟以及根植于1988《意见》193条五种途径的传统，应采取开放式列举方式，建立多元的查明途径规则体系。其次，无论是法律规定模糊还是责任划分不清的问题，归根结底都需要进一步细化法律条文本身，制定具体的落实机制，例如关于查明期限的细化，当前法律“合理期限”、“正当理由”其实都是一些模糊性表述，因此在司法裁判中难免会产生分歧，而最新的《民事诉讼法》中明确的“合理期限”为当事人在收到法院通知书的30天内提供外国法，甚至考虑了难度较大的情形给出了延长期限的规定，充分体现了立法的精准度和明确度。第三，需要整合并统一外国法查明的相关规定。我国涉及外国法查明的相关规定呈现碎片化特征，分散在《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2020修正）等法律文件之中。此类法律中的重叠和冲突现象，未来立法机关有两种途径解决：一是明确各生效文件的适用优先性；二是颁布新修立法，形成统一的、成体系的、有层次地外国法查明规则。（二）对法院外国法查明的完善建议在统筹国内法治和涉外法治的大背景之下，各地法院都应当关注域外法查明工作，尤其是对外经贸活动活跃、涉外民商事纠纷繁多的地区。以浙江省为例，2022年，浙江高院牵头，以宁波中院为试点建设域外法查明线上委托项目[ 2023年7月24日，浙江省高级人民法院召开全省涉外涉港澳台商事及海事审判工作会议，首次向社会发布中英文双语，《2018-2022年浙江法院涉外涉港澳台商事及海事审判工作报告》。]，以宁波中院与华东政法大学的域外法查明合作机制为基础，打通全省法院域外法查明线上委托渠道，进一步拓展域外法查明途径，提升域外法查明质效。各地法院应以此为典范，积极探索各种有效路径，细化查明规则，结合地区特色，吸引当事人将其列为商事诉讼首选优选地法院。1. 有效利用专家、专业机构查明外国法建议鼓励各地法院与各大外国法查明专业机构[ 目前，最高人民法院国际商事法庭在官网“域外法查明平台”栏目中列明了五所外国法查明机构，分别是武汉大学外国法查明研究中心、华东政法大学外国法查明研究中心、中国政法大学外国法查明研究中心、西南政法大学中国——东盟法律研究中心、蓝海法律查明和商事调解中心。]密切联系，积极探索建立外国法查明合作机制。域外法查明工作周期长、耗时久，需要投入巨大人力物力财力，通过达成合作协议或外包服务协议的方式创新外国法查明途径，将便利司法程序，实现诉讼经济，同时又保证外国法查明的中立性、权威性，使得查明工作有迹可循。在法官依职权查明的情况下，法官查明的途径通常包括查询翻译的法律书籍、互联网公开法律条文[10]，可以看出，法官查明的途径十分有限，这些方法都需要建立在法官对该外国法律体系准确把握或该公开的法律著作普遍使用的基础之上，如今“案多人少”已经是中国司法普遍面临的问题，将如此繁重的任务交给法官，一是增加法院工作负荷，二是专业性准确性得不到保证，势必导致司法效率低下，因此将外国法查明的任务工作直接转委托给专业机构，打造线上大数据合作平台，联合制定查明工作机制指引、细化合作流程规范，能利用机构的专业优势，减轻法院的工作负担。另一方面，当事人自治查明但申请法院进行查明的，也可通过专业机构出具意见报告的方式解决，进而化解与法院责任分配之间的矛盾。目前，多地法院已设立域外法查明专家库，说明法院与专家、专业机构合作模式可操作性、探索空间巨大。基于这样的合作优势，在查明的最终结果上，法院应充分尊重当事人自治，不轻易走“归乡”道路，勇于适用外国法，认得全、查得明、用得准，实现司法公正。2. 强化外国法查明意见的裁判论证 关于外国法查明实践问题，在前文提及程序方面的问题有许多的建议，这里仅以裁判文书结果为例作阐释。裁判文书作为司法诉讼的“成品”，应既体现判案的结果，又体现判案的过程，才能起到定纷止争的作用，换言之，就是要围绕法律适用进行说理，反映推理过程，做到层次分明[ 参见最高人民法院在《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（下称《指导意见》）第3条。]。具体来说，裁判文书应列明委托查明的事项（包括具体的查明机构、查明的对象）、查明的最终结果（包括对外国法的部分或全部查明）、法院采纳的论证思路等等。虽然专业机构或专家出具的查明意见因其专业优势而具有高度可采性，实践中法院也通常采纳专业查明意见，但并不代表其可以替代法官在裁判文书中的说理，因此在外国法查明的案件中法官应该在文书中加强对专业查明意见以及整个争议问题的释法论证，以北京九州风行旅游股份公司与重庆中科驭龙文化发展有限公司合同纠纷一审民事判决书为范例[ 参见（2021）渝0192民初1634号。]，建议法院遵循如下思路进行阐述：①针对本案，根据案件事实（或双方约定），应适用xx国或地区法律；②本院委托xx外国法查明中心就涉及xx进行查明，查明事项如下；③针对本院委托，xx查明中心出具的意见书如下（问题、结论一、结论二……条文或判例的译文）；④本院认为……因此对外国法查明意见予以适用（或不适用），裁决如下。值得注意的是，外国法查明的法律不仅包括条文本身，若涉及普通法系国家的法律，还应查明相应的判例，因为在许多普通法系国家中判例在该外国法律体系中也具有法律渊源的地位，既然冲突规范指明应当适用判例，那法院就不应当规避适用。因此，不论是专家出具的意见书还是法院通过其他方式查明，在最终的裁判文书中，都应体现法律适用的完整性，即呈现法律条文和相关判例结果，不仅是对英美法系诉讼程序的尊重，更是起到强化论证的结果，展现完整的裁判思路。3. 反向借鉴域外查明经验 纵观国内外司法程序，整个外国法查明的过程其实是一个动态的双向的过程，中国法院在适用外国法的同时，外国法院也在查明中国法。因此有必要反向借鉴他国法院的查明经验，秉持以我为主、为我所用的司法态度，吸纳成为符合我国法院实际情况的经验。例如，在香港高等法院审理的Re A & Another[ 参见Re A & Another [2019] HKCFI 1749。]代孕合法性一案中， Hon Au-Yeung J 法官采信中国民法专家杨立新关于内地代孕合法性的中国法意见，认可了代孕双胞胎子女的法律地位，在这个过程中，香港法院仍坚持适用其普通法系的裁判习惯——即适用判例，因此我国法院的多个判决[ 香港法院参考了无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决、上海市第一中级人民法院 （2015）沪一中少民终字第56号民事判决，以及最高人民法院的相关判决。]参考文献[1]黄雨婧.论我国外国法查明制度的完善[J].黑龙江人力资源和社会保障,2022,(04):149-151.[2][英]《莫里斯：法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第40页。[3]陈刚.法系意识在民事诉讼法学研究中的重要意义[J].法学研究,2012,34(05):40-43.[4]张卫平.诉讼体制或模式转型的现实与前景分析[J].当代法学,2016,30(03):3-5.[5]李建忠.论我国外国法查明方法规定的重构[J].法律科学(西北政法大学学报),2019,37(01):133-143.[6]朱酉彤.大湾区商事优选地法院建设中的外国法查明问题[J].广西政法管理干部学院学报,2022,37(06):75-82.[7]王葆莳.论外国法查明的程序规制--兼评《涉外民事关系法律适用法》第10条的应用[J].中国国际私法与比较法年刊, 2012, 15(1):32.[8]肖永平,仇念轩.完善我国法院运用专业机构查明外国法的建议[J].国际法学刊,2022,(04):34-52+154-155.[9]罗伯特·默顿，社会研究于社会政策[M].林聚任，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2001:86.[10]胡建新,徐嘉婧,王连生,等.关于外国法查明及适用问题的调查分析——以宁波海事法院审判实践为例[J].中国海商法研究,2019,30(01):42-49.i 外国法查明与域外法查明含义应相同，并无差异。ii 时任最高人民法院院长周强于2022年10月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十七次会议上作出的，最高人民法院关于人民法院涉外审判工作情况的报告。iii 参见《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第8条。iv 《陆海新通道沿线国家法律查明指引》第14条规定专家出庭；自2018年以来，有3位香港法专家在前海法院出庭协助法官查明域外法，并接受法官、合议庭当事人的询问。v 参见（2020）沪民终605号判决书。vi 参见（2019）最高法民申4137号，二审案号：（2013）民四终字第3号。vii2023年7月24日，浙江省高级人民法院召开全省涉外涉港澳台商事及海事审判工作会议，首次向社会发布中英文双语，《2018-2022年浙江法院涉外涉港澳台商事及海事审判工作报告》。viii 目前，最高人民法院国际商事法庭在官网“域外法查明平台”栏目中列明了五所外国法查明机构，分别是武汉大学外国法查明研究中心、华东政法大学外国法查明研究中心、中国政法大学外国法查明研究中心、西南政法大学中国——东盟法律研究中心、蓝海法律查明和商事调解中心。ix 参见最高人民法院在《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（下称《指导意见》）第3条。x 参见（2021）渝0192民初1634号。xi 参见Re A & Another [2019] HKCFI 1749。xii 香港法院参考了无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决、上海市第一中级人民法院 （2015）沪一中少民终字第56号民事判决，以及最高人民法院的相关判决。作者简介林芳浙江智仁律师事务所涉外（一带一路）专业委员会主任教育背景：西南政法大学经济学学士、安徽财经大学法律硕士专业方向：涉外民商事纠纷、海事海商执业格言：笃实办案，实现共赢
转载自浙江智仁律师事务所 林芳