职工工作过程中或上下班途中因事故受伤或患职业病被认定为工伤的情形越来越多，在此过程中，需要停止工作进行修养。职工亦可申请停工留薪，但是停工留薪期是多久？停工留薪期的工资如何发放？停工留薪期满后如何通知职工返岗等问题成了困扰许多用人单位的问题。本文重点从用人单位的角度出发，结合司法实践案例，简要分析停工留薪期的相关法律问题。
一、什么是停工留薪期
停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资待遇的期限。
二、停工留薪期的期限《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。
换言之，停工留薪期通常不超过12个月，最长不超过24个月。需要注意的是，停工留薪期最长不超过24个月仅是单次工伤所享有，并非累计最长不超过24个月。如果员工再次受伤或者员工工伤复发，可以按照《工伤保险条例》的规定，重新享受停工留薪期待遇。
三、停工留薪期如何确定
员工因工受伤需根据其病情判断需要休息的时间，但该如何确定，《工伤保险条例》中并没有明确的规定，而是由各省、直辖市、自治区出台相关规定另行确定。对于内蒙古地区来说，内蒙古自治区劳动和社会保障厅于2005年12月15日施行的《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第四条规定，工伤职工应及时将协议工伤医疗机构出具的诊断证明报给所在用人单位，由用人单位根据协议工伤医疗机构的诊断证明按照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》确定工伤职工的停工留薪期，确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工本人。职工本人对确认停工留薪期有异议的，由统筹地区劳动能力鉴定委员会确认。
简单来说，就是先由用人单位根据内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》确定工伤职工的停工留薪期，如果职工对此有异议的，再由所属地的劳动能力鉴定委员会确认。
四、停工留薪期的待遇
1.原工资福利待遇
员工在发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗期间，可以享受全勤的工资福利待遇，由用人单位按月支付。对于该“工资”的计算，实践中的主流观点均认为应当按照劳动者受伤前12个月的平均工资计算。但对于该12个月工资是否包含加班费，实务中仍有争议。
观点一：停工留薪期工资包含加班费
案例1
（2021）粤19民终2165号民事判决书
法院认为：关于停工留薪期工资标准。在工伤停工留薪期内，劳动者的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资（包括加班工资）支付。一审法院按刘某某患病前月平均工资9069元计算停工留薪期工资差额合法有据。甲公司主张刘某某停工留薪期工资标准应以其患病前月平均工资扣减加班费计算，本院不予采纳。
案例2
（2022）苏05民终5756号
法院认为：《江苏省工资支付条例》规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。一审按胡某某受伤前平均工资核算停工留薪期工资并扣除已发工资后，认定宝能公司应向胡某某支付的停工留薪期工资差额并无不当。
观点二：停工留薪期工资待遇不包含加班费
案例1
（2019）内06民终1389号民事判决书
法院认为：“关于唐鑫停工留薪期工资中是否应当包含加班费，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”，该条中“原工资福利待遇”应理解为劳动者受伤前正常工作时间内的工资待遇，故不包含加班费，一审认为唐鑫在停工留薪期期内无加班事实、按其月基本工资6500元计算唐鑫停工留薪期工资并无不当。”
案例2
（2022）浙0205民初1192号民事判决书
法院认为：对原、被告双方争议的停工留薪期工资标准，被告辩称原告工作期间存在加班的情形，其停工留薪期工资应将加班工资予以扣除，并对此提供了原告工资清单和打卡记录为证。从该考勤记录可以看出，原告每周周一到周六基本都在上班，大部分周日也在上班，虽然原告工资为计件工资，但其工作量的完成和其工作时间的长短是紧密相关的，所以原告工资中包含了加班工资应为客观事实。现因原、被告双方均未提供证明原告计件的劳动定额，而被告提供的工资清单因无基础证据的佐证，也难以认定，在此情况下，无法准确核算原告的加班工资，故对原告工资中的加班工资，本院参照原告工作时间的实际情况，依情酌定其工资中的30％为加班工资。
因此，各地方对于工伤前十二个月的平均工资是否包括加班工资均由不同的理解，但可以看出的是，若地方对于平均工资包含加班工资出台了相应的条例或政策依据的，则大多持支持的态度。但若并无相应地方条例或政策，则不予支持。
2.工伤医疗待遇
职工在停工留薪期内，依法享受医疗工伤待遇（主要包括符合规定目录中的挂号费、住院费、医疗费、药费、康复费用、伙食补助费以及报经办机构同意到统筹地区以外就医的交通、食宿费用），该费用从工伤保险基金支付，但若用人单位未给职工缴纳社会保险的，则由用人单位支付。
3.生活护理待遇
根据阶段不同，分别由用人单位和工伤保险基金承担。在停工留薪期内，若职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责该职工的护理；若用人单位若提供不了护理，可以选择支付护理费。
实践中，对于职工是否存在生活不能自理的情况，一般依据医疗机构出具的意见为准。若职工的工伤被认定为伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，则从工伤保险基金按月向职工支付生活护理费。
4.解除劳动合同的保护待遇
停工留薪期内，用人单位是不得依据《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同。在停工留薪期内，劳动合同期满的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
五、停工留薪期满后的常见法律问题
（一）停工留薪期满但职工不返岗的，用人单位可否解除劳动合同
可以，但必须符合以下流程：
1.准确计算工伤职工的停工留薪期，在停工留薪期内严格按照原待遇支付工资。
2.停工留薪期满前，征询工伤职工能否在停工留薪期满后按时上班，继续从事原工作。该询问建议采取书面、电子邮寄或微信等形式，并注明若在合理期限未回复的视为不能从事原工作，单位将视情况为工伤职工另行安排新的工作。
3.若工伤职工既未回复也未在通知的时间返岗上班的，可以再发一份书面通知，告知工伤职工未返岗的后果，以及重新安排的新岗位和到岗时间，并告知在合理期限未回复的视为不能从用人单位另行安排新的工作，用人单位可以依法解除劳动合同。
4.若以上程序都做了，工伤职工还未返岗的，再发一份解除劳动合同通知书的邮件，告知工伤职工解除劳动合同，但在发该邮件前，应当向工会发送一份邮件告知解除劳动合同的原因及事由。
5.以上全部都做到了，再停发工资。很多职工在停发工资后才会找用人单位，因此，只有用人单位按照规定把所有的程序都做到了，至少不会被认定违法解除劳动合同。
（二）职工停工留薪期满却称仍需治疗的，用人单位如何处理
根据《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第六、第七、第八条的规定，用人单位可以按照以下方式处理：
1.工伤职工提出仍需继续治疗的，可以由工伤职工或者用人单位提前向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的鉴定申请，由统筹地区劳动能力鉴定委员会确认是否延长工伤停工留薪期。
2.若工伤职工停工留薪期满，又未提出延长停工留薪期鉴定申请的，用人单位可以暂停停工留薪期的工资福利待遇。经办机构暂停支付工伤医疗费用。待统筹地区劳动能力鉴定委员会为其鉴定后，按其鉴定确定等级，享受相关待遇。
3.工伤职工停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇，需要继续治疗的，必须有医疗机构的诊断证明，其工伤医疗费用予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，标准不低于本人工资的60%。
综上所述，工伤职工的停工留薪期系用人单位依法应当给予职工的合理休息期，在此期间不能克扣职工的工资，亦不能解除劳动合同，否则存在违法解除的风险。对于用人单位来说，依法为职工缴纳社保，在职工工伤后配合进行工伤认定和停工留薪期的确认，足额支付停工留薪期的待遇并在期满后及时通知职工返岗，才是合理合规的处理方式，亦能避免未缴纳社保承担全部赔偿费用的风险。
转载自内蒙古元仁律师事务所 苏虹