问题提出
知识产权案件中，惩罚性赔偿适用的条件之一为有明确的赔偿基数。
以侵害著作权案件为例，赔偿基数按照权利人的实际损失或侵权人的违法所得予以确定；前述均无法计算时，可以参照权利使用费给予赔偿。
但如何计算权利人的损失或侵权人的违法所得是案件中的难点。权利人基于举证能力的局限性，往往无法获得与侵权人违法所得相关的证据。
鉴于此，《著作权法》《商标法》等实体法以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均规定了证据妨碍排除规则，通过该规则进行举证责任的二次分配，在侵权人无正当理由拒不提供相关证据时，由侵权人承担不利的诉讼后果，法院可以参照权利人的主张和证据确定损害赔偿数额。
下文将从实体法和程序法中的相关规定，阐述知识产权诉讼中有关损害赔偿的证据妨碍排除制度的适用要件。
要件一 权利人已经尽了必要举证责任《著作权法》第五十四条第四款规定：
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等；侵权人不提供，或者提供虚假的账簿、资料等的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。
《商标法》第六十三条中同样有类似规定。
从上述规定可知，证据妨碍排除规则的启动并非只要相关证据由侵权人掌握即可，需要满足一定的条件，即权利人已经尽了必要举证责任后方可启动。
何谓必要举证责任，实际上涉及到证明标准的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第108条规定：
民事诉讼中，负有举证责任的当事人对于待证事实的证明，应当达到高度可能性标准。
最高人民法院印发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知第十六条规定：
在确定损害赔偿时要善用证据规则，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断，采取优势证据标准认定损害赔偿事实。
针对知识产权纠纷案件中损害赔偿事实的证明标准，最高院出台的司法解释中采用了低于高度盖然性标准的优势证据标准。由此可知，《著作权法》第54条中规定的“尽了必要举证责任”的证明标准，一定低于优势证据标准，而是一般证据标准甚至初步证据标准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定同样将权利人举证证据的标准限定为初步证据。
从我国的司法实践中也可以看出，法院在适用证据妨碍排除制度时，对于权利人尽到的必要举证责任，以初步证据作为标准，初步证据标准可以作为启动排除证据妨碍制度的标准，而无需达到更高的标准。
如北京市高级人民法院2020年4月21日出台的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，该指导意见第1.27条举证妨碍的适用条件规定：
权利人的损失难以确定，原告就侵权人的获利提供了初步证据，在与被诉行为相关的账簿、资料主要由被告掌握的情况下，可以责令被告提供与被诉行为相关的账簿、资料；被告无正当理由拒不提供的，可以根据原告的主张和提供的证据认定赔偿数额。
广东省高级人民法院（2021）粤民终1035号民事判决书中认为：
在权利人提供证据证明侵权人侵权获利初步证据并提出申请的情况下，依法责令侵权人提供收入证据；侵权人显然持有且有能力提供，但以涉及商业秘密为由拒不提供，应承担不利的法律后果。
从该案中也可看出，权利人提供了证明侵权人侵权获利的初步证据情况下，是启动证据排除妨碍制度的要件之一。
要件二 相关证据由侵权人掌握《著作权法》《商标法》等中笼统规定了法院可以责令提交侵权人提交的证据包括与侵权行为相关的账簿、资料等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民事诉讼证据规定”）第四十七条中列举了控制书证的当事人应当提交的书证，包括账簿、记账原始凭证等。
面对新型侵权行为频发的复杂现状，法律无法穷尽列举与侵权行为相关的证据包括哪些，只能由法院依据个案中的具体情况，结合侵权人的侵权行为表现形式要求侵权人予以提供。
如广东省高级人民法院（2021）粤民终1035号案件中，被控侵权软件为一款游戏软件，在IOS渠道和Android渠道均提供有下载渠道，且权利人举示了外部平台的下载、收入查询结果，法院基于此责令侵权人提供被控侵权软件在IOS渠道和Android渠道的收入证据，具体包括总下载量、总收入及每月对账单情况。
深圳市中级人民法院（2019）粤03民初594号案件中，被告接受微信公众号等主体委托有偿提供刷阅读量、评论等服务；法院在调取该公司支付宝流水后发现被告存在其他用于奖励提现的账户，因此责令其提供其后台数据。
要件三 法院责令提供后，无正当理由拒不提供或提交虚假证据
有关法院责令提供的形式，可以是下达书面裁定，口头告知方式具有同样效力。北京市高级人民法院(2017)京民终335号案件中，原审法院通过电话告知的方式，通知了被告应当就被控侵权行为的获利情况提交财务账簿及相关资料，但被告未予提交，并在上诉时表明原审法院未对提交的账簿、材料的范围、内容、时限及后果进行明确限定，原审判决中记载的“释明”不能说明已经履行了责令的程序；对此二审法院认为一审法院电话告知方式已经构成明确责令提交，被告在无合理事由拒不提交的情况下，应承担怠于举证的法律后果。
在法院责令当事人提交侵权相关证据后，若被告无正当理由拒不提供或提供虚假的资料，法院可以参照权利人的主张和证据确定损害赔偿数额。针对法院责令提交证据，侵权人往往会以相关证据涉及商业秘密、超出数据保存期限等为由拒绝提供。针对涉及商业秘密的主张，很明显无法成为合理事由，《民事诉讼证据规定》第47条中已经明确规定，针对涉密的证据不进行公开质证即可，而非直接以涉秘为由拒绝提供。
而关于其他理由，法院需要进一步根据个案情况审查能否成立，但实践中法院很少认定侵权人提出的理由成立。如（2021）粤73民终1245号案件中，原审法院要求侵权人提交被控侵权游戏的相关数据，侵权人答复其并非实际运营商，不掌握备案运营平台的具体数据；二审法院认为其作为网络游戏开发者和市场运营主体，即使委托相关主体运营，也能获取相关证据材料，据此认定侵权人构成证据妨碍。
小结
基于知识产权的无形性，特别是近年来频发的互联网平台中知识产权侵权行为，给权利人举证带来了极大困难，权利人即使穷尽所有检索、取证渠道，仍无法达到法律上规定的证明标准。
证据妨碍排除规则减轻了权利人针对侵权人违法所得计算的证明责任，对于提升损害赔偿数额具有重要意义。诉讼过程中，权利人可在尽到初步举证责任后，适时提出责令提交证据申请，减轻自身举证责任并尽量避免落入法定赔偿的适用，以达到提高损害赔偿数额目的。
转载自重庆坤源衡泰律师事务所 贾宇美