民法典单列人格权编，对包含肖像权在内的人格权做了很多“保护”，贯彻了“以人为本”的民法理念。肖像权作为一项可以“商业化”的民事权利，非常具有典型性、代表性，对姓名等的许可使用，以及自然人声音的保护，都参照肖像权的有关规定，故此，在商业领域如何妥善使用和保护，值得探讨。
第一、肖像权是什么
民法典第一千零一十八条：自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。
肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。
民法典对肖像权作了明确的定义，归纳三点：
1、肖像权属于自然人，虚拟人物、法人形象，都不享有肖像权；
2、肖像权作为一种权利，通过肖像的制作、使用，或者许可他人使用，可以实现“商业”化，同为人格权的身体权、健康权，在伦理和法律层面均不允许“财产化、商业化”；所以，肖像权与商业关系比较近，相关争议也比较多，相关争议经常发生侵权和违约的“竞合”。
3、肖像是通过一定载体反映的特定自然人可以被识别的外部形象，这里需要充分注意的表述是“可以被识别”，通常我们认为脸部是可以被识别的主要外部形象，但理论上其并不唯一，其他身体部分或特征也可能具备可识别性。
第二、商业活动中，有关“肖像”问题应当注意的法律规则
1、很重要的一点是，在民法典背景下，侵犯肖像权不再以“以营利为目的使用”作为依据
过去，民法通则第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。依照当时规定，“是否以营利为目的”是判断是否侵犯肖像权的重要标准。但随着互联网及人工智能场景的不断拓展，信息获取的便捷度，传播的速度、范围都远大于过去，即使不以营利为目的使用他人肖像，同样可能对肖像权利人产生严重不利影响，故此，民法典背景下，已不再以“营利为目的”作为判断侵权的标准，而仅以“未经肖像权人同意”为判断的依据。
法律依据：第一千零一十九条 任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
2、原则上，不经他人同意不得使用他人肖像，但规则总有例外，法律允许一些特殊情形的合理使用
民法典第一千零二十条：合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：
（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；
解读：首先，肖像来源须是他人已经公开的；其次，使用目的需具有合理性、正当性；最后是使用的范围仅限于个人或教学、科研，必须注意不能再公开，不能出现二次传播；
（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。
从以上规定可知，不经肖像权人同意使用其肖像的事由可以概括为三项，一是个人正当目的（包括学习、教学等）小范围使用（不得扩散，可以理解为有一定私密性）；二是公共需要，无论是新闻报道，国家机关履职还是展示特定公共环境；三是为了肖像权人的合法权益。
除了以上情形，其他任何情况下未经同意使用他人肖像，均涉嫌侵权。
故此，商业活动中应特别注意，在展示或宣传过程中，不得使用他人肖像；即使有些宣传不带有明显的商业性质，也同样面临侵权的风险。
3、需要区分著作权及肖像权
很多商业主体已经意识到，日常经营过程中使用他人的图片需要付费——选择预先购买图库，或作出免责申明（事实上并不能免责，最终仍应向权利人支付费用）——但如果使用的图片包含个人肖像，即使支付了图片的费用，仍有可能侵犯他人肖像权。在图片作者非肖像人的情况下，即使图片作者作为著作权人给予了著作权的授权许可，不代表肖像权人对肖像的使用作出许可，这种情况下，使用人极有可能因侵犯肖像权遭索赔。可以参见上海一中院的判例和说理【（2019）沪01民终8400号，此处不做展开】
第三、关于商业化使用肖像的几点建议
1. 商业主体使用他人肖像几乎没有“合理使用”的理由，基本可以排除“可以不经肖像权人同意”的情形，这就意味着，任何制作、使用他人肖像的商业行为，都需要经得肖像权人的同意。只要图片中有可识别的肖像特征，就可能构成侵权，比如饭店展示消费者吃饭的场景，如出现消费者完整、清晰的面部，就可能构成侵权。
2. 如需使用他人肖像，应经肖像权人本人同意，从权利人与使用人双方的利益平衡出发，我们建议应当以书面形式明确约定授权的载体、展示的范围、授权的期限。
民法典规定，如果条款约定不明，应作出有利于肖像权人的解释，这就对商业主体提出了更高的要求，在条款设置上尽量清晰明确，否则该条款原来的初衷可能被否定。
3. 法律赋予肖像权人“额外”的合同解除权，不同于民法典合同编第五百六十三条，
第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
民法典第一千零二十二条规定，当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。可以理解为，只要肖像权人有正当理由，即可解除合同。
鉴于法律赋予人格权较高的法益阶位，给予特殊的保护，对使用人而言，就需特别谨慎，需要把一些不利因素考虑在内，综合权衡利弊，对合同作出一些预设的安排，比如约定一些权利人不可以免责的事由，那么即使合同解除，尚可以得到一定赔偿，降低商业风险。
4. 不要怀侥幸心理打“擦边球”，比如以明星同款的方式将明星形象海报公开宣传，未获得权利人的授权会构成侵犯肖像权。如果不慎误用了他人的肖像，应做到及时删除，消除、减少对权利人的影响，并对使用目的进行解释与举证，如果并非为营利而使用，或者受益不明显，可以此作为抗辩的理由，在被认定侵权的情况下，尽量减少损失。
转载自上海市君悦律师事务所 朱平晟