共益债务优先于破产债权受偿是《中华人民共和国企业破产法》（以下简称：《企业破产法》）为维护破产债务人和债权人的共同利益而规定的，《企业破产法》施行的十余年中，破产实务对共益债务制度提出了更高的改进要求。
若管理人认为继续履行合同将有利于破产财产的增值就可依《企业破产法》第十八条将继续履行该合同产生的债务列为共益债务。但在实务中将未履行完毕合同认定为共益债务的操作依据过于简单，以致发生许多问题，故宜再细化对于履行此类合同产生共益债务的规定。
管理人选择继续履行合同时，合同相对方可能会提出本合同在破产申请受理前已发生之债能否属共益债务？破产业务成熟发达国家的法律对此有不同观点，有的国家破产法认为须全面履行合同项下的债务，既然管理人继续履行合同就应允许合同相对方对申请前及申请后的债权均享有费用优先权。笔者却赞同以下国家的观点：鉴于负担行为之给付是可分割的，破产受理前履行合同形成的债权宜定为普通债权，在破产受理后因继续履行合同所形成的债权应为共益债务。
我国的裁判实务中对此也有不同的观点，在（2018）浙民终421号案例中，浙江省高级人民法院认为案涉供气合同具有时间上的可分性，本案诉争债务产生于破产申请受理之前，无证据显示在诉争债务产生之时，合同双方主观上具有使全体债权人获益的意思，故不宜将人民法院受理破产申请之前发生的债务人欠付的案涉合同债务认定为共益债务。在(2017)新民终115号案例中，新正泰公司按合同约定履行了交付标的物的义务，但新沛公司未支付货款，欠新正泰公司合同价款，然后新沛公司进入破产清算程序，二审法院新疆维吾尔自治区高级人民法院认为新正泰公司可依法向新沛公司破产管理人申请就该合同形成的债务作为共益债务清偿。实务中有上述两种不同的裁判意见，是因立法中未就破产受理前的已履行部分的债权性质进行规定，故宜明确。
《企业破产法》第四十二条将因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务列举为共益债务是为了消除债权人继续履行合同的顾虑，因通常破产债权在破产程序中无法受到全额清偿，如债权人继续履行合同的行为导致其损失扩大将彻底破坏债权人履行合同的路径，如将破产受理前形成的债务也作为共益债务是对其他债权人不公平，因即使合同性质是不可分的，但合同标的额是可拆分的。
管理人是依《企业破产法》的授权并基于债务人和全体债权人的利益作出判断是否继续履行合同，而合同相对人是考虑自身的利益而履行合同的，如合同相对人自行决定履行合同并将其产生的债务认定为共益债务，产生该债务的程序是不合法的，并且使该债权人的债权清偿率大幅度提高，从而降低了对其他债权人和债务人利益的保护。
《企业破产法》第四十二条将债务人财产受无因管理所产生的债务和因债务人不当得利所产生的债务列举为共益债务，但无因管理、不当得利所涵括的范围较大，宜进行区分，《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第一百二十一条【无因管理之债】规定：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。故构成无因管理须满足以上的认定条件。《民法典》第一百二十二条载明：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。确定利益的正当归属，以维护正常的社会经济秩序。笔者注意到当无因管理使破产企业获得的利益或减少的损失少于需支付无因管理的费用时，并且实施无因管理的人如果明知或者应知无因管理的费用明显大于破产企业能获的收益或能减少的损失，就不宜将此费用认定为共益债务，否则对其他债权人不利。
在破产受理后，若将破产管理人决定解除合同导致返还的不当得利确定为优先清偿之共益债权，将与破产程序的公平清偿原则相矛盾，因管理人依法可选择解除或者继续履行双方均未履行完毕的合同，若继续履行，破产受理后继续履行部分所产生之债可作共益债务进行优先受偿，但于破产受理前发生的债只能作破产债权受偿，而破产受理前履行的部分极可能得到相对较低的清偿率，将债务人需返还的破产受理前履行部分作为不当得利之债列为具有优先受偿权共益债务时，那么未履行完毕合同当事人都会选择解除合同，这是违背破产法公平清偿原则的，故对解除未履行完毕合同所形成之债不应作共益债务进行清偿。
实务中的情况复杂多变，而《企业破产法》第四十二条对共益债务进行了列举规定，造成人民法院在具体办案时可能需适用类推方法进行审理，笔者认为可借鉴其他部门法的立法经验在该法条中增设“口袋条文”即“其他应当认定为共益债务的情形”。
笔者认为设立共益债务制度的目的是为了保护或增加破产财产，提高对债权人的清偿率，抑或使破产企业获得更多机会，《企业破产法》限定共益债务成立于人民法院受理破产申请后，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第十一条载明：因管理人请求撤销涉债务人财产的以明显不合理价格进行的交易所产生的债务，受让人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。管理人申请撤销的行为是为了维护全体债权人利益，是符合共益债务的特性，该债务发生于破产受理之前，因被撤销行为自始无效，其溯及力突破了《企业破产法》第四十二条对共益债务时间限定标准。《企业破产法》第三十一条载明：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的有本条列明行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。和第三十二条载明：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。在受理破产案件前，债务人仍控制企业财产，可能会发生债务人恶意转移财产、逃避债务，或对个别债权人清偿等违背公平原则的清偿行为，《企业破产法》赋予管理人请求法院予以行使破产撤销权并追回财产的权利。
从立法上放宽对共益债务的认定标准，可吸引更多破产企业的投资人实际助力破产企业，使其不担心若破产企业被裁定破产后的债权清偿率过低问题，这样可更大发挥共益债务的工具作用，有益于市场经济的发展。
从破产实务中体会到破产法规的发展宜以追求实质公平为目标，以保护全体债权人和债务人的共同利益为抓手，着力对破产财产的保值和增值制度进行完善和创新。
转载自江苏瀛之志律师事务所 朱杰