面对日趋激烈的商业竞争环境，商业秘密愈发成为企业保持核心竞争力和可持续发展能力的重要筹码。商业秘密通常可以分为“技术秘密”和“经营秘密”两类，根据《反不正当竞争法》第九条规定，其均需满足“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施”三项要件。虽然相关法律及司法解释已经通过“概括+列举”对商业秘密之范围的判断提供指引，但司法实务中对“采取保密措施”的认定仍尺度不一。本文将结合最高人民法院的一起典型案例，以期从实务角度为企业保护商业秘密提供指引。
01“采取相应保密措施”的判断依据
目前，法院在审理侵害商业秘密案件时，主要依据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称“《商业秘密司法解释》”）第五条、第六条来判断权利人是否采取了相应的保密措施：
第五条 权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。
人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。
第六条具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：
（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；
（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
（七）采取其他合理保密措施的。
虽然上述司法解释已经为判断“采取保密措施”提供了指引和参考，不仅要求采取措施的行为在被诉侵权行为发生之前，还要求充分考量商业价值及对应程度，并列举了保密协议、制度培训、分类标记、隔离封存等多种具体的保护措施。但是，目前司法实践对保护措施的“对应性”“约束力”等问题仍存在诸多分歧与争议。
02 以案释法：（2020）最高法知民终538号济南思某公司与济南兰某公司侵害技术秘密纠纷案
案例背景：原告济南思某公司研发并生产了某气体通过率测试仪。2017年，济南兰某公司以专利权侵权为由起诉济南思某公司，并向法院申请拆解前述济南思某公司的测试仪器并进行诉前证据保全。2019年初，济南兰某公司推出与济南思某公司存在相似的检测仪器。
本案中，济南思某公司主张济南兰某公司通过前述专利权侵权诉讼证据保全的方式，以拍照、录像等不正当手段获取其产品的技术秘密并加以使用。为此，济南思某公司列举了其测试仪器具有的智能模式测试、真空泵自动启停控制等六项技术秘密点，以及“一种气体阻隔性检测设备实验腔的夹紧结构”实用新型专利。案件经一审审理后上诉至最高人民法院，最高人民法院根据相关上诉请求及理由，认为本案焦点问题为：济南思某公司对其主张保护的案涉技术秘密是否采取了“相应保护措施”。
（一）保密措施的对应性
本案中济南思某公司提交了《公司保密管理制度》《劳动合同》《合作保密协议》等文件、限制出入的门禁等证据，欲证明其对技术秘密采取了合理的保密措施。最高人民法院经审理认为，济南思某公司主张的对内保密措施脱离案涉技术秘密的载体，不具有对应性，故认定其不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。
实践中，许多企业通过保密制度、员工合同、门禁权限等，对经营秘密、技术秘密等不同种类的商业秘密采用单一化、同质化的保密措施，未就具体的商业秘密结合其特点加以保护，导致在诉讼中难以证明保密措施与商业秘密及其载体间存在对应性，进而导致无法认定其采取了“相应保密措施”。
（二）保密措施的约束范围
除对内约束的保密制度、员工协议、门禁等证据外，济南思某公司在本案中还提交了《设备购销合同》及产品封签，拟证明其同时采取了“对外保密措施”。最高人民法院经审理后认为，《设备购销合同》虽约定了客户公司需承担确保该产品技术机密信息安全以及不得将技术机密信息提供给任何第三方的合同义务，但是，该约定仅具有约束客户公司的效力，且不特定第三人均可通过市场流通取得该产品，故合同条款不能约束不特定第三人。此外，“私拆担保无效”“品质保证撕毁无效”等标签仅属于安全性提示与产品维修担保提示，不构成保密目的的保密防范措施，故未采纳济南思某公司的意见。
保密措施是非公知性要求的延伸，保密措施的约束范围是判断能否达到“相应”程度的重要因素。实践中，许多权利人因保密措施的约束范围较小，无法对第三人产生约束力，而未能实现理想的商业秘密保护目的。保密措施不同于《民法典》合同编的保密义务，需要体现权利人对信息采取保密措施的主观愿望及客观手段，才能认定其属于“相应保密措施”。
（三）保密措施对反向工程的对抗性
本案中，最高人民法院认定济南思某公司未采取“相应保密措施”的另一重要原因，是案涉商品区别于技术图纸、配方文档等内部性载体，系能够在物理上始终脱离权利人控制的市场流通商品，而一般主体均可以通过自行开发研制或反向工程获得被诉侵权信息。法院认为，针对此类外部性载体所采取的保密措施，至少可以采取两种方式对抗反向工程：一是根据技术秘密本身性质使他人拆解后仍无法获悉技术秘密，二是采用一体化结构等物理保密措施，但济南思某公司的保密措施均不属于上述两种情形。
由此可见，基于《民法典》等相关法律对物权人占有、使用、收益、处分不动产或动产的权利，第三人基于所有权对商品的处分权利不完全受到原公司单方声明之约束。同时，《商业秘密司法解释》第十四条也规定了自行开发研制或反向工程本身不属于侵犯商业秘密行为。因此，企业在保护技术秘密等商业秘密时，必须采取具有针对性、有效性的保密措施，以避免被认定未采取符合相应保密措施的风险。
03 律师提示与建议（一）针对技术秘密，应注意同时采取对内、对外保护措施
技术秘密保护通常涉及对内技术管理和对外市场流通两方面，一般企业往往注重员工培训、限制访问、文件加密等对内措施，而忽视了对外保护措施，导致第三人侵权事件发生时难以获得支持。针对物理载体的技术秘密，更是容易面临自行拆解和反向工程等风险，因此权利人可以考虑采用“专利+商业秘密”双层保护的方式进行保护。采用此类方法保护时，需避免以专利替代商业秘密保护，或重视商业秘密保护手段而缺失专利保护，应根据技术特点采取针对性方式。
（二）针对经营秘密，应采取分级分层、综合限制的措施
客户信息、商业策略等经营秘密不同于技术秘密，一般不在市场或公开渠道流通，故通常采用对内保密措施加以保护。常见的对内保密措施通常包括章程制度规定及培训，劳动合同、竞业协议、保密协议等约定保密义务，对生产经营场所进行区分管理和限制，对涉密文件标记分类并加密封存等方式。随着信息技术发展，企业亦可以采取CRM系统权限设置、即时通讯工具监测、限制访问存储或复制等方式对经营秘密进行保护。
（三）保密措施应具有有效性，能够实现或体现保密意愿
无论是技术秘密还是经营秘密，保密措施均需要具有有效性，能够防范不特定人员知晓、控制和使用相关保密信息。对于存在技术术语或专业定义的，应当准确清晰地使用相应术语，避免保密协议、制度规定等约定与实际保密信息不符的情况。同时，保密措施设计时不宜约定过低的门槛，如技术秘密不仅需要针对普通消费者，还应针对相关领域人员具有一定的对抗性，以达到较为理想的保护目的。
（四）保密措施应严格执行并注意相关证据留存
实践中，部分企业的保密措施仅停留在制度建立层面，并未有效实施，或已经实施但未留存相关过程性证据。相关司法案件中，法院不仅会审查权利人是否已经建立保密制度或采取保密措施，更会进一步核实案涉过程中是否实际执行了保密措施，针对长期未执行或无证据支持的，则存在较大的不被支持的风险。因此，建议企业在设置严密的保密制度同时，注意员工培训、合同订立、限制流通、文件销毁等实施过程的留痕，以便证明保密制度和保密措施已经合理实施。
转载自北京德恒(西咸新区)律师事务所 郭婉祺,罗上云