「前 言 」
建设工程领域，承包人为了顺利承包项目施工，有时会与发包人在施工合同中约定工程款下浮结算的方式，这种做法是实践中的常见做法，在该约定确为双方真实意思表示的前提下，依据“意思自治”的原则，纠纷发生时法院似乎不应干预或改变双方之间达成的下浮合意，但实践中经常出现发包人主张按照双方工程款下浮结算的约定进行最终结算却未被法院支持的情形。
究竟何种情形下双方之间关于工程款下浮结算的约定应当适用？基于何种原因法院最终未支持双方工程款下浮结算的约定？本文中，笔者将结合最高人民法院的判决等，对以上问题进行分析。
一、在中标合同没有约定的情况下，发包人与承包人针对中标合同另行签署补充协议约定工程款下浮结算，系对中标合同的实质性变更，应以中标合同中关于工程价款结算的约定作为最终结算依据。
依据《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，发包人与承包人应当按照招投标文件订立书面合同，且不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议，若双方签署的中标合同中并无关于工程款下浮结算的约定，又另行签订补充协议约定工程款下浮结算，此种做法系对中标合同的实质性变更，此时应当按照中标合同的约定作为工程款最终结算的依据，不得对工程款下浮结算。
《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》（常设中国建设工程法律论坛第八工作组著，见第239页）一书中对此持同样观点，认为：……《建设工程司法解释（一）》第2条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”
由上述规定可知，如果发、承包人在中标合同之外另行签订补充协议，约定工程结算价进行下浮，该约定应认定为“让利”，属于“再行签订的背离合同实质性内容其他协议”，根据司法解释的规定，应认定该约定无效。
但是，若发包人与承包人在中标合同中已约定工程款下浮结算，而后又签订补充协议明确下浮比例，补充协议与中标合同的约定不存在实质性抵触，此种情形系对中标合同的补充和完善，并非对中标合同的实质性变更，最终结算时工程款应当下浮结算。
在【（2019）最高法民终583号】重庆国际贸易集团有限公司、贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，最高人民法院认为：（一）关于《补充协议》的效力问题。……第二，2013年1月16日，天誉合公司与国贸公司签订了二份《建设工程施工合同》（含东区和西区），天誉合公司与国贸公司对此二份合同的效力均无异议。同日，天誉合公司与国贸公司另又签订一份《补充协议》，约定工程款支付的细节，以及天誉合公司承诺借资给国贸公司用于工程施工等内容。此外还约定“3.工程最终价款为按经审计的工程项目总投资下浮6%。”
二份《建设工程施工合同》第六条第二款均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。”《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与二份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对二份《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未约定与二份《建设工程施工合同》实质性抵触的内容，《补充协议》系与二份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，因此《补充协议》合法有效。
二、若发包人与承包人达成下浮合意的前提条件发生变化，则在工程款结算时，不应继续适用建设工程施工合同中关于工程款结算下浮的约定。
在发包人与承包人签订的建设工程施工合同中，双方达成的下浮合意通常具有相应的前提条件，如“按经审计的工程项目总投资下浮6%”“在包干总价的基础上下浮5%”等，双方在最终结算时应当基于双方约定的下浮前提进行下浮结算，若双方下浮合意的前提条件发生改变，则不应继续适用工程款结算下浮条款对工程款进行最终结算。
在【（2020）最高法337号】福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，最高人民法院认为：关于工程价款如何确定的问题。（1）工程总造价是否应当下浮5%。……本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。
该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。
三、建设工程施工合同无效时，工程款结算下浮的约定属于合同中关于计价标准约定的一部分，应当将该条款认定为合同工程款结算条款，人民法院应当参照该约定计算工程价款。
依据《民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，在建设工程施工合同无效但工程竣工验收合格的情形下，人民法院可以参考合同约定计算工程价款，司法实践中认为合同中关于工程款下浮的条款系工程款结算条款，系双方真实意思表示，参照该条款计算工程价款并无不当。
在【（2019）最高法民终1510号】李明锋、贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，最高人民法院认为:“……南长城公司与李明锋签订的《3标段承包协议》无效，但由于本案所涉工程已验收合格，李明锋请求南长城公司按照该合同约定的计价标准支付相应工程价款应当予以支持。《3标段承包协议》约定“甲乙双方结算价以业主方铜仁市碧江区审计部门或上级审计部门对乙方实际完成工程最终审定的工程决算金额为基础，大桥下浮15%，道路及其他项目下浮20%，即甲方按审计部门审定金额下浮后的金额与乙方结算。”一审法院依照该约定计算工程价款并无不当。”
【（2020）最高法民申4808号】刘浩南、云南通海第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高人民法院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然通海一建司与刘浩南签订的《内部承包合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格，刘浩南有权请求参照合同约定请求支付工程价款。……
刘浩南关于通海一建司基于合同无效而收取的管理费应予返还的主张，本院认为：案涉《内部承包合同》约定的工程竣工结算经双方审定后的工程总造价扣除税费后下浮10%为结算总价系合同工程款结算条款，
原审判决据此计算工程款具有事实和法律依据。刘浩南的该项再审理由不能成立，不予支持。”
在该案中，最高人民法院认为建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时认为工程款下浮结算的条款系合同工程款结算条款，驳回了当事人认为其为管理费的主张。
在【（2018）最高法民申5332号】常州巨恒建筑材料有限公司、常州市兰新建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高人民法院认为：“本院经审查认为，巨恒公司与兰新公司签订的工程施工合同对于工程款结算下浮比例有明确的约定。……双方签订的工程施工合同应认定无效，但案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程款。故二审法院按照双方约定的下浮比例计付工程款，适用法律并无不当。
同时，巨恒公司虽主张工程施工合同关于下浮比例的约定违背公平原则，其能够收到的工程款低于案涉工程的成本价，但巨恒公司未能提交证据予以证明，且双方作为平等经营主体，下浮比例的约定系双方当事人的真实意思表示，故对该申请再审理由本院亦不予支持。”
在该案中，人民法院认为承包人在签约时，已经对于自己的盈亏情况和可得利益进行了充分的预判，并愿意承担相应的风险，工程款结算下浮条款系签约双方的意思自治，工程款结算下浮的约定不属于法院自由裁量权的范围，人民法院并未干预当事人的真实意思表示。
「 结 语 」
纠纷发生时，工程款结算下浮的约定是否仍应适用不能一概而论，在中标合同没有工程款结算下浮约定的情况下，若双方另行签署协议约定工程款最终下浮结算，系对中标合同的实质性变更，双方应当按照中标合同约定进行最终结算。若中标合同中已有关于工程款结算下浮的约定，结算时应当基于双方达成下浮合意的前提进行下浮结算，若最终结算时下浮合意的前提条件发生变化，则不应继续合同中关于工程款结算下浮的约定。
在建设工程施工合同无效且案涉工程已竣工验收合格情形下，承包人可以参照合同中关于工程价款的约定，要求发包人向其支付工程价款，工程价款结算下浮的条款系关于工程款结算的约定，同样应参照适用。但需要注意的是，在实务中下浮率条款并非完全参照适用，人民法院会结合下浮率条款约定的合理性（如下浮比例等）以及双方违约情形等具体情况，决定是否对下浮率进行相应调整，从而保证司法实践中的个案公平。
转载自陕西海普睿诚律师事务所 王佩瑶,陈玫妤