近期《工人日报》报道了一期与“包薪制”劳动合同有关的新闻，引起了大家对“包薪制”这一新型工资模式的热议与讨论。随着企业降本增效需求增加，包薪制的应用也逐渐增多。笔者结合经办案类案经验与相关案例法规梳理，从法律实务角度就包薪制的“约定”与“认定”问题处理及应对思路进行讨论分析，以供读者参考。
案例引入基本认识
1 数据检视
本文以“劳动合同纠纷”为案由，以“民事案件”“理由”“包薪制”为关键词在中国裁判文书网进行检索，共检索到案件128件。具体情形如下：

2 “包薪制”的由来
从行业市场角度看，包薪制的出现与多元化的行业特色与多样化的职业特点有关。企业为了满足灵活用工的需要，减少工资计算的复杂性，采用“一口价”“打包价”等方式约定工资数额，更好满足自主管理权的需要。
从法律规制角度看，当前在包含《劳动法》《劳动合同法》在内的法律、法规都未对“包薪制”进行明确规定，这给了企业在工资模式选择上的自主管理权行使空间，一些企业在与员工达成一致约定的前提下，使得实施“包薪制”有了一定的正当性。
3 “包薪制”的含义
包薪制，是指在劳动合同中打包约定法定标准工作时间工资和加班费的一种工资方式。
4 “包薪制”的基本特点
①非法律规定拟制的工资分配方式；
②属于用人单位工资分配自主管理权体现；
③约定本身不得违反工作时长、最低工资标准、加班工资计算、及时足额支付工资等有关劳动法规定内容。
5 “包薪制”的主要问题
（1）“包薪制”约定本身的合法性问题
当前在包含《劳动法》《劳动合同法》在内的法律、法规都未对“包薪制”进行明确规定。根据私法中“法无禁止即可为”的原则，一般应认定为有效，但该约定应当符合国家关于最低工资标准与加班费的有关规定要求。
（2）“包薪制”下是否还需另行支付加班费的问题
采用“包薪制”的出发点就是约定一定数额工资，使其包含加班工资在内的全部工资。但“包含并非足额”，仍然存在以实际加班时长依法计算加班工资后，应付工资数额大于实付工资数额，则可能存在未足额支付工资的情形。因此即使实施“包薪制”，企业依然应当遵守法律对加班工资的规定，补足未足额支付的加班费对应差额，足额支付全部工资。
现有规定
《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》
57.用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资的劳动定额明显不合理的除外。
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）（2009年）》
第74条：劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为:时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。
如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》
23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。
《天津法院劳动争议案件审理指南》
34.【约定工资中包括加班费】用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，且约定应发工资中包含加班费的，从其约定。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定，劳动者要求用人单位补齐的，应予支持。
用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，但未约定应发工资中是否包含加班费的，如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定，劳动者要求用人单位补齐的，应予支持。
用人单位与劳动者未约定正常工作时间工资标准，亦未约定应发工资中是否包含加班费的，如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费，但核算后的加班费基数标准不得低于最低工资标准。
本条规定的正常工作时间工资低于最低工资标准的，应当按照最低工资标准计算。
《重庆市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（渝高法发[ 2009 ] 4 号）
第八条用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含法定工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的工资标准低于当地最低工资标准的除外。
《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》（鲁高法[ 2010 ] 84 号）
34、用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。但经折算后，法定工作时间劳动者提供正常劳动后所得工资等于或者低于当地最低工资标准的除外。
典型案例
①人力资源和社会保障部 最高人民法院关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知（人社部函〔2021〕90号）案例4
典型意义：包薪制是指在劳动合同中打包约定法定标准工作时间工资和加班费的一种工资分配方式，在部分加班安排较多且时间相对固定的行业中比较普遍。虽然用人单位有依法制定内部薪酬分配制度的自主权，但内部薪酬分配制度的制定和执行须符合相关法律的规定。实践中，部分用人单位存在以实行包薪制规避或者减少承担支付加班费法定责任的情况。实行包薪制的用人单位应严格按照不低于最低工资标准支付劳动者法定标准工作时间的工资，同时按照国家关于加班费的有关法律规定足额支付加班费。
②江苏高级人民法院发布的典型劳动争议案例之案例九:合理界定包薪制适用范围，尊重用人单位劳动报酬分配自主权
【裁判情况】法院经审理认为，“包薪制”在不违反劳动者最长工作时间及最低工资标准的强制性规定的情况下应认定为有效。本案中，鉴于厨师工作的特殊性，双方在入职时对薪酬方式约定了“包薪制”。餐饮公司提交的工资表注明每月工资的构成情况，包括出勤天数、基本工资、加班工资、各种补贴等项目，与招聘广告内容及孙某提交的考勤表互相吻合。且按照当地最低工资标准计算，孙某的收入并未低于法定工资标准，故法院驳回孙某加班工资的诉讼请求。
③镇江中院、镇江市总工会、镇江市人社局、京口法院、京口区总工会联合发布的典型劳动争议案例之案例六：包薪制仅是支付方式 加班费仍应依法核算
典型意义：包薪制，并非法律法规拟制出来的一种工资分配方式，而是在劳动合同用工市场中，基于用人单位和劳动者的约定而自发形成的一种工资支付形式，其在部分加班较多且时间相对固定的行业中比较普遍。诚然，用人单位有依法制定内部薪酬分配制度的自主权，但是，内部薪酬分配制度的制定和执行也必须符合相关法律的规定。实践中，存在部分用人单位以实行包薪制为由，规避或者减少其所应支付的加班费这一情况。该案例中，某超市认为每月发放的延时加班工资包含了所有的加班工资，但法院结合劳动者的工作性质（超市店长），通过对实发加班工资与应发加班工资进行对比、对举证责任进行分配等，综合认定本案所涉包薪制的范围包括了休息日加班费，但并不包括法定节假日加班费。该案例一方面警示用人单位，即便实行包薪制，其所发放的加班工资也应当按照国家有关加班费的法律法规予以足额支付，另一方面也提醒劳动者，在约定包薪制的情况下，该享有的劳动权益也不能被一“包”了之。
④淮安市中院、淮安市人社局联合发布的典型劳动争议案例之案例二：特定行业未低于法定工资标准的“包薪制”合法有效
典型意义：“包薪制”，又称包月工资，即劳动者与用人单位约定，每月支付的工资中不仅包含正常工作时间的工资，还包括全部加班工资的一种工资支付方式。根据法律规定，特定行业因其固有的经营模式，需要员工经常性、规律性加班，企业据此与员工约定“包薪制”，即双方在明确具体加班时长的基础上，约定包括基础工资、加班工资等在内的工资总额，且不低于法定最低加班工资标准的，对其效力应予确认，劳动者另行主张加班工资的不予支持。
⑤大连市中院、市人社局、市总工会联合发布的典型劳动争议案例之案例七：“包薪制”下劳动者的加班时间、加班费如何认定
典型意义：“包薪制”是劳动力市场上自发形成的一种新型工资支付方式，其核心内容为在劳动合同中约定的月工资中不仅包含标准工时工作制下正常工作时间的工资，还包括固定加班时间的加班工资，在部分加班安排比较多且加班时间相对固定的行业中比较普遍。用人单位有确定工资分配方式和工资水平的自主权，现行法律、法规对“包薪制”没有禁止性规定。因此，只要用人单位与劳动者约定的工资标准没有违反法律规定，应属有效。具体来说，即经折算后的小时工资标准不低于当地同期的最低工资标准，即属合法有效【折算方式为：正常工作小时工资=月工资÷（21.75天/月×8小时/天+约定包含在月工资中的延时加班小时数×150%+约定包含在月工资中的休息日加班小时数×200%）】。因双方约定的“包薪制”已包含固定加班时间的加班工资，劳动者不得再重复主张该部分加班时间的加班费。如双方约定的工资标准经折算后低于最低工资标准，此约定有违法律规定，应当认定用人单位未足额支付加班费，由用人单位补足差额。
因“包薪制”下的工资标准包含加班费，所以在计算劳动者超出双方约定的工作时间之外的加班费以及劳动者的带薪年休假工资时，其计算基数应剔除已包含的加班工资，以折算后的工资标准为准。
⑥陕西省安康市中院发布的典型劳动争议案例之案例一：包薪制合同，并不当然免除用人单位支付加班费的责任
典型意义：包薪制是指用人单位与劳动者签订劳动合同时约定劳动者法定标准工作时间工资和加班费的一种工资分配方式。用人单位可以依法自主确定本单位劳动者的工资分配方式，但不得违反法律有关加班费支付标准的规定。实行包薪制，用人单位仍应按法律规定足额支付加班费，既依法保护了劳动者获得劳动报酬的权利，也有利于构建和谐稳定的劳动关系。
合规指引
①自主选择。用人单位根据自身所在行业特点、工作特性、岗位特色等实际情况，自主决定是否选择实行“包薪制”的工资分配方式。
②约定明确。用人单位与劳动者要书面明确约定采取“包薪制”的工资分配模式，且明确包含各类加班费；
③薪酬设计。摸清用人单位各岗位工作时长情况，根据岗位工作时长，以法定最低工资标准为基数，结合岗位工作时长实际，计算各岗位应支出工资成本，以此为基础进行薪酬体系设计。
④依法折算。在约定工资数额时要提前测算好折算后的员工标准工作时间的工资，该工资不得低于当地最低工资标准。折算公式为时薪=月工资÷（21.75天/月×8小时/天+约定包含在月工资中的延长劳动时间加班小时数×150%+约定包含在月工资中的休息日加班小时数×200%+约定包含在月工资中的法定节假日加班小时数×300%）；
⑤配套制度。对于实行“包薪制”的岗位，要制定明确的加班考勤纪律制度，明确加班情形、加班性质、加班时长、加班工资核算依据、加班手续等具体内容。
⑥考勤管理。在对劳动者日常管理过程中，做好考勤状况记录与管理，要求劳动者当月确定加班考勤情况。安排劳动者加班加点时不得违反法律规定的最长工作时长等强制性规定。
⑦签字确认。工资表注明每月工资的构成情况，包括出勤天数、基本工资、加班工资（包括延长劳动时间加班工资+休息日加班工资+法定节假日加班工资）、各种补贴等项目，要求劳动者签字确认。
典型案例的示范指引作用一定程度会影响裁判者、劳动者、用人单位对包薪制认定、理解、选择与适用。因此在实施包薪制时，既要发挥薪酬自主经营管理权对劳动者的激励作用，同时也应当依法合规约定包薪制内容，保障劳动者合法权益，更好发挥“包薪制”这一新型工资模式的价值作用。
转载自陕西博硕律师事务所 何旭旭