药品销售是一个高风险行业，销售者必须取得药品销售许可证等药品经营资质，并对运输、储存都有严格要求，一旦不符合规定不仅疗效降低，还会危害患者身体健康安全。
在我国，管制类的精神、麻醉药品，同时也是毒品，是“药”还是“毒”，主要区别在于使用渠道是否合法正规，在非合法渠道售卖此类药品往往会被认定为涉嫌毒品犯罪。
案例一：260元转售父母镇痛药——一审被判贩毒罪
案情介绍：广州市一廖姓女子（化名：廖华），其父母去世后留下些药品，于是在病友建议下加入“病友药转群”，并在该群中出售的镇痛处方药盐酸曲马多缓释片和氨酚羟考酮片，被群友董某祥以价格260元购买，后被山东省滨州市阳信县警方跨省抓捕。
一审法院审理过程及判决：2023年8月31日，滨州市阳信县法院审理后认为，廖华的行为违反国家对药品的管理规定，以牟利为目的，贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，廖华的行为已经构成贩卖毒品罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元。
二审审理过程及发回重审：廖华不服一审判决，提出上诉。其辩称对售卖药品后果这么严重不知情，且是因医院对该药品不回收才在微信群中售卖。
2023年10月，滨州中院开庭审理，公诉机关建议法院对廖华定罪免罚。但上诉人坚持其无罪，其辩护律师作出无罪辩护，理由是：廖华对涉案药品的性质、功能的认知仅为“止痛”层面；在微信群中转让药品，是病友之间互相交换所需药品的行为；上诉人没有贩卖毒品的动机、目的。
滨州中院将此案发回重审，2024年10月7日据报道，阳信县检察院以证据不足车速，该不起诉决定已生效。
案件分析：
什么是贩卖毒品罪？该罪规定在《刑法》第三百四十七条：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”是否构成该罪主要有以下几点：一是贩卖的物品必须客观上能被认定为毒品的物质，根据刑法的相关规定，毒品是指鸦片、海洛因、冰毒、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品；二是行为人主观上必须有贩毒的故意，即行为人明知自己是在贩卖或者可能在贩卖毒品；三是行为人具有有偿转让毒品的行为，即将毒品交付，并从中获益。
而在本案中，结合当事人陈述及相关证据来看，廖华并不知晓所转售的药品为国家管制的精神药品，也不清楚购买者的购买目的是替代毒品进行使用，廖华并不具有贩卖毒品罪的主观故意要件。
案例二：朋友圈卖“三无”减肥药——被判销售有毒、有害食品罪
案情介绍：丁某网购名为“古方本草溶脂丸”的减肥胶囊，通过朋友圈进行宣传出售，销售金额高达18万余元。李某原作为丁某的“客户”之一，后被丁某发展为下线代理，也开始通过朋友圈等方式销售“溶脂丸”减肥胶囊，销售金额为8万余元。丁某和李某所售卖的“溶脂丸”造成多名购买者出现身体不适。经相关机构检测，涉案“溶脂丸”均含有被国家食品药品监督管理局明令禁止使用的西布曲明成分（西布曲明属于《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，为“有毒、有害的非食品原料”）
审理过程及判决：2023年6月，都昌县公安局移送至县检察院审查起诉，9月都昌县人民检察院以涉嫌销售有毒、有害食品罪依法对李某、丁某二人提起公诉。经法院审理后认为，丁某、李某二人销售有毒有害食品的行为触犯了《刑法》第一百四十四条之规定，其已构成销售有毒、有害食品罪，分别被判处有期徒刑五年二个月、一年五个月，并处罚金。
案件分析：
生产、销售有毒有害食品罪规定在《刑法》第一百四十四条：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”
销售行为构成本罪需要明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售，在司法实践中，很多情况下无法直接证明销售者为故意，往往会通过证据进行推定销售者主观明知，主要从销售者的从业经历，如是否具备销售减肥药的资质；进货渠道，如是否来源于没有执照的小商贩或者非法渠道；本人是否食用；是否有食用者反馈其副作用等证据间接证明行为的主观明知。至于减肥药是药品还是食品，区别在于是否以治疗为目的。根据《药品管理法》第一百条规定：“药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者主治功能、用法和用量的物质。”《食品安全法》第一百五十条规定：“食品为各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”
案例三：未经许可经营售卖普通药品是否构成非法经营罪？
案情介绍：王某某为获取非法利益，违反法律规定在未取得相关资质的情况下，从他人处收购各类药品再加价倒卖给张某某、曹某等人。张某某、曹某后又将收购的药品再次加价出售给他人。其中张某某在未取得资质的情况下开设诊所并进行诊疗活动，在受到两次行政处罚后仍继续经营该诊所，并向他人销售药品。后被警方逮捕，移送至人民检察院，检察院向法院提起公诉。
一审审理及判决：上海一审法院受理后认为，被告人王某某、曹某、张某某的行为构成非法经营罪，分别判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三十万元；有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十五万元；有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十四万元。一审宣判后，被告人张某某不服，提出上诉。
二审及重审：张某某上诉期间，《2022年药品解释》出台，认定本案被告人王某某、曹某、张某某构成非法经营罪的法律依据已失去效力。涉案药品不属于专营、专卖物品和限制买卖的物品，相关经营出售行为不构成非法经营罪。二审法院裁定撤销原判，发回重审。
重审期间，检察院撤回被告人王某某、曹某的起诉，变更起诉张某某构成非法行医罪。经法院审理后判决张某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。
案件分析：
未经许可经营药品，原则上不构成非法经营罪。根据《刑法》及《2022年药品解释》，构成非法经营罪的必要条件之一是应当取得法律、行政法规规定的相应的许可证而事实上没有取得，指的是法律所规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，而药品经营许可属于普通许可，符合条件的市场主体均可获批，这表示一般药品并非专营或者限制买卖的物品。但并不意味着经营者可以随意售卖一起，对于疫苗、精神药品和麻醉药品等特殊药品，除了一般的药品许可外，还需要特殊许可。
药品与生命健康休戚相关！只有做到合法合规出售，才能为公众健康提供保障。
转载自浙江丰国律师事务所 昌曼