本文上篇基于近五年中国侵犯商业秘密罪刑事裁判及检察文书，结合作者刑辩代理经验，得出商业秘密刑事案件应普遍适用技术贡献率的结论。本文将继续深入探讨技术贡献率在商业秘密刑事案件中的适用，对犯罪嫌疑人的刑事辩护提出建议。
上篇回顾
《基于技术贡献率视角的商业秘密刑事案件应对（上）》一文基于近五年中国侵犯商业秘密罪刑事裁判及检察文书，结合作者的刑事辩护和代理经验，对商业秘密刑事案件中技术贡献率的适用现状进行实证分析，并对相关观点进行解析，得出商业秘密刑事案件应该普遍适用技术贡献率的结论。《基于技术贡献率视角的商业秘密刑事案件应对（中）》将继续深入探讨技术贡献率在商业秘密刑事案件中的适用，并分别针对犯罪嫌疑人/被告人的刑事辩护提出建议。
一、商业秘密刑事案件中应当考虑技术贡献率的适用
在商业秘密案件中，技术贡献率是一个重要的概念，对于确定权利人损失或侵权人违法所得具有重大影响，尤其是在商业秘密刑事案件中，技术贡献率对定罪量刑起着决定性作用。在侵犯商业秘密民事案件中损失金额的计算过程里考虑技术贡献率因素已是主流。例如在吉利诉威马侵害技术秘密民事侵权案中，吉利公司主张的秘点为汽车底盘技术，汽车底盘技术在整车中的技术占比是准确衡量判赔数额的重要因素。最高院二审判决经过一系列的论证，最终认定涉案汽车底盘技术秘密的利润贡献率为整车销售利润的8%。相较于仅调节财产归属及流转关系的民事案件，在关乎公民人身自由的商业秘密刑事案件中不明确技术贡献率的适用是不符合基本逻辑的。只有科学合理地计算嫌疑人违法所得，才能做到罪责刑相适应。
（一）商业秘密的权利属性决定了在商业秘密刑事案件中应当考虑技术贡献率
商业秘密作为法律拟制的权利，所保护的是未公开的信息。由于商业秘密是由权利人自行设置的，在纠纷发生前并未经过第三方的审查确认，因此其权利边界具有复杂性和不确定性。在侵犯商业秘密刑事案件中，必须严格区分哪些信息属于权利人的商业秘密，哪些属于公知信息或犯罪嫌疑人自行研发或二次开发形成的。在明确权利人商业秘密权属范围的基础上，还要充分考虑案涉产品技术的构成，即技术贡献率问题，只有对应权利人商业秘密权属的产品构成部分形成的利润才属于违法所得，不能简单地将所有产品利润都归结为侵犯商业秘密的获利。
商业秘密犯罪与其他知识产权犯罪（如商标犯罪和著作权犯罪）在保护对象和犯罪构成上存在明显区别。商标的主要功能是区分商品或服务的来源，商标犯罪保护的法益是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，而著作权犯罪行为主要是指大规模非法复制和销售受版权保护作品的行为。商标犯罪和著作权犯罪的规范保护对象并不直接涉及技术方案，这些犯罪类型通常不涉及技术贡献率的考量。从权利属性来看，商业秘密与专利具有更大的相似性，都涉及具体的技术方案或技术信息。但与商业秘密不同，专利侵权行为本身不涉及刑事犯罪，主要涉及民事赔偿或行政责任。在专利侵权民事诉讼中，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》已明确规定法院应当根据“在实现成品利润中的作用”合理确定赔偿数额。因此，从商业秘密的权利属性来看，在涉及技术秘密的商业秘密犯罪中必须考量技术贡献率。技术贡献率的查明可以帮助司法机关更准确地评估商业秘密对产品价值的贡献程度，从而更合理地确定犯罪数额并定罪量刑。
（二）适用技术贡献率是商业秘密刑事证据规则的必然要求
侵犯商业秘密案件多为刑民交叉案件，在民事案件和刑事案件中均涉及损失数额或者违法所得数额的计算。在民事诉讼程序中，对证据的审查与认定遵循“优势证据规则”，民事损害赔偿遵循“填平原则”，即行为人承担赔偿责任的大小，应当以其行为所造成的实际财产损失的大小为依据。相比之下，刑事案件对证据的审查与认定则更为严苛，它要求达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的高度证明标准，这一标准由公诉机关承担举证责任。刑法作为维护社会秩序的最后一道防线，其适用应当秉持谦抑原则，即在民事手段足以调整社会关系、保护合法权益时，应优先考虑民事途径。在涉及定罪量刑的刑事领域，对犯罪数额的审查应当比民事案件中的损害赔偿更加审慎、严格。在侵犯商业秘密刑事案件中不考虑技术贡献率，而以侵权产品的整体来计算涉案金额，将使犯罪嫌疑人承担过重的责任，违背了刑法的罪刑相适应原则。因此，在民事案件中已广泛地将技术贡献率作为确定损害赔偿数额重要因素的情况下，秉持更为严格审查标准的刑事案件更应当适用技术贡献率，对犯罪数额进行精确计算，充分保障犯罪嫌疑人/被告人的合法权益，以实现罪责相适应。
（三）通过鉴定机构评估技术贡献率具有可操作性
司法实践中，对技术贡献率进行科学计算是确保技术贡献率得以合理适用的关键所在。在前文介绍的多个案例中，当事人通过审慎选择并委托专业鉴定机构，成功实现了对技术贡献率的评估。就笔者参与办理的多个侵犯商业秘密罪案件而言，通过鉴定手段对技术贡献率进行量化评估，是完全可行且必要的。在技术贡献率的评估过程中，涉及到对特定零部件或技术信息的赋值，这通常依赖于鉴定人或技术专家的专业知识、经验及判断，虽然带有一定程度上的主观性。然而，通过组织多位鉴定人及技术专家共同参与，对技术贡献率进行充分的沟通与协商，可以弥补单一主体主观判断可能带来的偏差，从而保证鉴定结果的客观性和公正性。同时，基于鉴定结论，承办案件的法官和检察官在行使自由裁量权的时候，也有了符合逻辑的裁判基础。
二、商业秘密刑事案件适用技术贡献率的辩护思路
在商业秘密刑事案件中，适用技术贡献率有助于实现法律的公平性、合理性和效率性，有助于在人才流动、商业秘密保护与技术创新、市场竞争之间找到平衡点，从而促进技术流通和创新。
（一）人才自由流动、商业秘密保护与技术创新之间的合理平衡
知识产权保护应当注重人才自由流动、商业秘密保护与技术创新之间的合理平衡。员工在离职后继续从事相关领域的工作，有关技术方案到底是依赖其自身的专业知识和技能开发的，还是非法使用了前雇主的商业秘密，需要结合案情和技术路线发展审慎判断。在商业秘密刑事案件中，合理确定商业秘密的技术贡献率是一个极为复杂的问题。特别是员工跳槽引发的商业秘密纠纷案件，技术贡献率的确定更为复杂。辩护律师可以从技术贡献率的角度，深入分析犯罪嫌疑人/被告人在前雇主处所掌握的商业秘密内容，以及其在离职后所从事工作产生的技术信息。通过对比两者之间的技术差异和技术发展脉络，来查明犯罪嫌疑人/被告人是简单复制或非法使用前雇主的商业秘密，还是基于自身在原单位掌握的专业知识和技能进行二次开发或创新，抑或是公知信息，从而对办案机关确定的秘密点的权属、非公知性、同一性以及犯罪所得数额进行合理质疑，为犯罪嫌疑人/被告人提供有效辩护。
（二）全面收集和审视犯罪嫌疑人/被告人有罪和无罪的证据
《刑事诉讼法》第五十二条明确规定了全面收集证据原则：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”在商业秘密刑事案件的侦查、审查起诉和审判三个阶段，辩护律师可以通过不同的策略和法律程序请求适用技术贡献率，从而最大程度地为当事人争取有利的判决或处理结果。技术贡献率的适用有助于厘清涉案技术的价值和被告人在侵犯商业秘密中的实际责任：在刑事侦查阶段，辩护律师可以主动向侦查机关提出搜集犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据。例如收集并整理犯罪嫌疑人在离职后进行独立开发相关技术的证据，如项目计划书、会议纪要、电子邮件等，以证明其技术成果并非完全基于前雇主的商业秘密等；在审查起诉阶段，辩护律师可以积极与检察机关沟通，基于案情特点，减少对辩护人摘抄复制相关商业秘密信息、鉴定报告的限制，充分听取犯罪嫌疑人对商业秘密鉴定的意见，还可申请聘请技术鉴定机构对涉案商业秘密的技术贡献率进行鉴定、重新鉴定以支持辩护观点；在审判阶段，辩护律师应与法官积极沟通，强调技术贡献率的重要性，避免因认罪认罚制度的程序简化而忽视技术贡献率的适用。总之，在商业秘密刑事案件的不同阶段，辩护律师可以通过提出鉴定申请、质疑已有鉴定结论、提交律师意见书、聘请技术专家作证等方式，主张和证明技术贡献率的适用，确保当事人的合法权益得到最大程度的维护。
（三）刑事责任应与行为的社会危害性、行为人所造成的损失相匹配
技术贡献率的适用能够更准确地评估涉案行为的实际危害程度，区分涉案技术在整体商业秘密中的重要性，避免将微小的技术信息或无关紧要的技术部分等同于核心商业秘密，从而确保刑罚的合理性。辩护律师通过技术贡献率分析，可以更精准地划分犯罪行为的恶性程度和具体侵权行为的损害范围。对于涉及技术贡献率高、对企业具有重大经济价值的商业秘密，法律可以根据比例原则适用更为严厉的处罚措施。但若行为人侵害的是技术贡献率较低的商业秘密，且该技术与企业的核心竞争力关系不大，侵权行为的恶性较低，则可以主张适用相对较轻的处罚手段，以避免对侵权人造成过度处罚。
三、技术贡献率在刑事案件各阶段的辩护要点
（一）侦查阶段：是否达到刑事案件立案标准
技术贡献率是一个复杂而关键的评估指标，可以量化权利人的商业秘密在侵权产品中的实际贡献，对认定是否达到构成犯罪的三十万元标准具有重大影响。技术贡献率综合了商业秘密“非公知性”和“同一性”两个核心要素，不具有“非公知性”和“同一性”的秘密点技术贡献率即为零。目前非公知性、同一性以及技术贡献率的确定在司法实践中大量依赖于鉴定报告，辩护律师应当对鉴定意见的证据效力进行审查。对于被害人单方委托的鉴定，可以从鉴定意见不具有客观性、真实性，不能作为定罪证据使用等角度进行质证。对于办案机关委托的鉴定，可以从鉴定主体的合法性、鉴定材料的客观性、鉴定方法的科学性等多个方面进行审查。
（二）审查起诉阶段：是否可以适用不起诉
辩护律师在办理商业秘密刑事案件中，还可以基于技术贡献率，考虑犯罪嫌疑人是否满足适用不起诉的条件，积极争取不起诉。根据《刑事诉讼法》的规定，与商业秘密刑事犯罪相关的不起诉情形，主要是法定不起诉、存疑不起诉、酌定不起诉。如果鉴定机构经过科学评估，适用技术贡献率后认定的犯罪数额低于构成商业秘密犯罪的三十万法定数额标准，则犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，辩护律师应据此争取法定不起诉。在犯罪数额高于构成商业秘密犯罪的三十万法定数额标准情况下，辩护律师还可积极向检察机关阐述犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，在案件中的具体作用不大、危害后果轻微、认罪认罚等因素，争取酌定不起诉。对于经过补充侦查的案件，如果现有证据仍然无法确定犯罪嫌疑人违法所得利润额或给权利人造成的损失额，可以适用存疑不起诉。辩护律师需详细审查案件证据，指出证据之间的矛盾点、瑕疵或缺失之处，证明案件证据不足以达到起诉标准。
（三）审判阶段：是否无罪或罪轻
在审判阶段，辩护律师可以通过主张技术贡献率来进行无罪或罪轻辩护，通过技术分析和法律论证，证明被告在商业秘密中的技术使用贡献度低、技术部分非核心或公开、被告对技术进行了改进等事实。辩护律师还需结合证据、鉴定意见以及主观恶意缺失等多方面因素，综合为被告争取有利的判决或刑罚减免。辩护律师运用技术贡献率为当事人作无罪或罪轻辩护时，应首先明确涉案商业秘密的具体内容，并将其与技术贡献率挂钩。如果能证明被告使用的技术并非案件中核心的商业秘密部分，而是技术体系中的次要部分，或者涉案技术仅仅是公开技术的部分延伸，那么可以减轻被告的罪责。技术贡献率辩护的一大核心是证明涉案技术的部分或全部内容已是公开信息或属于行业通用技术，而非专属于权利人。如果辩护律师能够质疑权利人声称的商业秘密是否真正具有独特性或创新性，并证明该技术属于常见的基础技术或普通技术知识，那么侵犯商业秘密的指控就难以成立，或者至少可以主张被告的侵权行为对权利人的商业利益影响较小。辩护律师可以主张被告在使用涉案技术的过程中，对原技术进行了创新或改进，从而降低其对原始商业秘密的依赖程度。这种改进可能涉及技术工艺的提升、生产流程的优化等。技术贡献率的辩护可以用于质疑侵权行为是否造成了实质性的损害。如果可以证明被告使用的技术只占整个技术体系的一小部分，或者并未导致权利人显著的经济损失，辩护律师可以主张被告的行为与实际损害结果之间没有直接因果关系，从而主张减轻刑罚。技术鉴定在商业秘密案件中具有重要的证据作用，但鉴定的准确性和公正性往往存在争议。辩护律师可以通过质疑现有鉴定意见的科学性或程序瑕疵，动摇技术贡献率对被告不利的部分。在刑事案件中，主观恶意是构成犯罪的重要要素。如果辩护律师能够证明被告并未具有主观恶意侵害商业秘密，例如被告使用该技术时并不知晓其为商业秘密，或认为该技术属于公开领域，那么可以主张无罪或罪轻。
转载自北京市中伦律师事务所 何丹,齐晓静,张琦,吴瀚