在司法实践层面经常遇到的问题在于，保证合同无效，一般保证人是否仍享有先诉抗辩权；亦或一般保证人就此丧失先诉抗辩权，而应承担几乎与债务人无异的民事法律责任。
当这一问题上升到立法层面考察时，我们就会发现在保证合同制度领域中，对债权人与保证人的利益该如何进行平衡保护一直存在争议，这也是立法设计与司法实践中始终存在的一个难题。我国《民法典》对原《担保法》及其司法解释中有关保证制度的条文进行整合、修改，扩大了保证人的权利。此种改变体现出对债权人与保证人利益的平衡保护，也体现了加强对保证人权益保护的立法倾向。这一立法倾向的转变符合社会发展的需要。
当我们回溯我国的担保法制度建设的历程时，就会发现在担保法制度立法工作之初时我国尚处于计划经济，对商主体资金流动性的重要性认识不足，那时只有国有大银行提供资金融通制度，故而当时更多的是出于保障国家资金安全的考虑，更多地强调一定要对债权人的利益保护到位。但是，随着社会市场经济的发展，保证人制度因具有的快捷性和安全性日益成为一种重要的融资手段。法律是通过权利义务的分配来规范主体行为和实现社会控制的，如何公平的分配权利义务，理所应当地成为了立法者关注的首要问题。
自从先哲亚里士多德首倡“人人各得其所”的分配正义以来，在法价值观两千年的兴衰更替中分配正义始终是主旋律。伴随着人类社会的发展，为了活跃和促进社会经济的发展，公平愈加成为法律制定者们所追求的最为主要的目的。“分配正义”，要求法律在不同的社会成员之间公平地分配利益，能够公平的保护社会成员的人格权和财产权。保证人在保证法律行为中不应只履行义务而无任何权利，因此，出于繁荣商业行为、促进社会资金流动的发展需要，对于保证人权益的公平保护尤显重要。当保证人获得了基于法律规则秩序的完善保护后，其促进社会经济交易繁荣的商主体职能特性才能充分发挥。近三十年间，从解决企业融资难这个主题出发，我国融资担保行业与时俱进，以《中华人民共和国担保法》为基本法律依据不断创新出各种增信方式和商业模式。在这个过程中，政策性融担和商业性融担两头齐发力，发挥各自所长，将融担的增信作用发挥到最大，有效促进了相关社会交易的蓬勃发展，成为有力带动社会经济增长的引擎。
为了进一步促进社会融担事业的长足发展，我国《民法典》第七百条增设了保证人清偿承受权，对保证人与债权人进行平衡保护，能够在保证人与债权人的权利保护方面发挥积极作用。我国原《担保法》第三十一条之规定，保证人在承担保证责任之后只能向债务人进行追偿。这种方法使保证人权利的实现受到诸多限制，保证人的追偿权一般都难以实现，有损保证人的利益。根据实践经验，由保证人承担保证责任对债务进行清偿，一般情形都是债务人的财产不足以清偿债务，而后要求保证人承担保证责任，特别是在一般保证的情形下。此时，债务人已经没有财产可供保证人进行追偿。这种方法虽然保证了债权人权利的实现，但忽视了对保证人权利的保护。因此，《民法典》第七百条应运而生，该法条明确规定保证人清偿承受权，弥补了我国《担保法》未规定保证人代位权之不足，更加有利于保证人权利的保护，比较好地平衡了对债权人与保证人的保护。保证人承担保证责任之后向债务人行使追偿权必须具备三个要件：一是保证人必须真实履行保证责任 ；二是债务人的债务必须因保证人履行保证责任而消灭，即债务人的债务不能因其他原因而消除；三是保证人没有赠与的意思，这是保证人的追偿权的消极要件，也是《民法典》第七百条“除当事人另有约定外”所指的情况。保证人追偿权的存在是保证人清偿承受权有效成立的必要条件。因此，保证人行使清偿承受权不仅要满足追偿权所要求的基本要件，还须具备自身的独特要件。根据《民法典》第七百条的规定， 保证人清偿承受权的行使“不得损害债权人的利益”，当保证人所履行保证债务不足以完全消灭主债务时，比如，保证合同中约定保证人仅担保主债权的本金，则保证人清偿保证债务后债权人就利息等从权利仍对主债务人享有债权。“不得损害债权人的利益”即保证人享有的清偿承受权劣后于债权人的债权权利。
现在，让我们将视角再次回转到先诉抗辩权法律规定的审视，《民法典》第687条第2款来自于原《担保法》第17条，与《担保法》第17条相比，前述法条中有关先诉抗辩权的文字表述几乎都没变，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”，有权拒绝向债权人承担保证责任。稍有变化的仅是将丧失先诉抗辩权的情形从原来的第1项“债务人住所变更、致使债权人要求履行债务发生重大困难的”变更为“债务人下落不明，且无财产可供执行”，增加了第3项情形“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”，保留了原来的第2项和第3项，但对其进行了文字修改。总体上看，先诉抗辩权的内涵在立法上保持了延续性。
在操作层面上，原《担保司法解释》第125条施行二十多年来，该条执行过程中没有出现过什么问题，实践中债权人往往是在起诉债务人的同时一并起诉一般保证人。如果不允许一并起诉，与多年来行之有效的司法实践不符。
同时，这也是符合诉讼经济原理的，减少诉累。先诉抗辩权的实质是，在实体责任的承担上，应当在依法对债务人财产强制执行仍不能履行债务后，或者存在《民法典》第686条第2款但书规定的四种情形时，债权人才能请求一般保证人承担保证责任。其实质并不是在程序上一定必须先起诉债务人，在就债务人财产强制执行仍不能履行债务后，才能起诉保证人。据此，笔者认为，债权人一并起诉债务人和一般保证人，实质上是诉的合并。如果不允许一并起诉，则在先起诉债务人的案件中，法院对债务人的抗辩、债务人履行债务的情况等都作出了生效判决。债权人经申请执行，法院依法强制执行债务人仍不能履行债务的，保证人才有权起诉保证人，那么在后一个诉讼中，债务人是否加入诉讼，保证人如何行使债务人享有的抗辩权，主债务履行情况如何等等，面临一系列麻烦，还不如在一个案件中一并处理，减少诉累。当然，一并审理的，在判决主文中应当明确：保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。这样就从实体上保护了一般保证人的先诉抗辩权。
然而，允许债权人一并起诉债务人和一般保证人，可能存在一般保证人因财产被保全而限制其财产处分从而事实上影响其生产经营的问题。因此，有必要对针对一般保证人的财产保全措施进行限制。为此，《新担保司法解释》在第26条第3款做了规定。这样的规定，表面上看起来与《民事诉讼法》保全的理论不太相符。也就是说，根据民事诉讼保全的一般原理，原告申请对被告的财产进行保全，只要原告的保全申请符合要求，就可以对被告的财产进行保全。本解释之所以做例外规定，还是落实《民法典》关于一般保证人享有先诉抗辩权的规定，况且本解释规定：“债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。”这一规定也有效地保护了一般保证人的先诉抗辩权利益。
在法律文书的实际执行层面，出现了这样一种情况，即一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，在依法强制执行仍不能履行债务后，一般保证人是否仍然享有先诉抗辩权？如果仅从《民法典》第687条第2款的文字表述看，此种情况下，由于债权人没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁，一般保证人仍然享有先诉抗辩权。但是，如果得出这种结论，就与赋予强制执行效力的公证债权文书的效果相悖。本来赋予强制执行效力的公证债权文书就可以直接申请强制执行，没有必要也不可能再就争议提起诉讼或者申请仲裁，因此，妥当的解释结论应当是，如果债权人就赋予强制执行效力的公证债权文书向人民法院申请强制执行，执行未果后，一般保证的先诉抗辩权消灭，债权人有权请求一般保证人承担实体保证责任。换言之，赋予强制执行效力的公证债权文书的法律效果与生效法律文书一样。由于立法就先诉抗辩权只是规定了提起诉讼和申请仲裁这两种情况，遗漏了前述情况，属于立法漏洞。这样看来，《新担保司法解释》第27条规定意义重大，填补了该立法漏洞。
转载自北京市乾坤律师事务所 鲍新宇