伴随着我国对房地产行业的各项调控措施及政策贯彻实施，一些中小型房地产公司面临了资金困难，它们利用本土企业的优势，往往具备“拿地”的优势，但由于房地产开发项目是需要大量资金且开发周期较长的系统工程，它们在“拿地”后存在缺乏开发资金的困扰；另一方面是，少数大型房地产开发企业，为开拓业务，在拓展外地“版图”时，往往没有本土房地产企业的优势，无法独立获得开发项目地块。在这样的环境之下，只能寄希望于“合作开发”。“房地产合作开发”正是能让上述企业各取所需，促进资金与土地的有机结合，盘活了不少楼盘与闲置土地，推动了房地产行业的发展与繁荣。
一、何为合作开发房地产项目及特征
依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“国有土地使用权合同纠纷案件解释”）第十二条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。
我们可知，合作开发房地产应当满足与“合伙关系”特征相同的三个要件：共同投资、共享利润、共担风险，同现已废止的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的联营合同的要件一致。
二、合作开发房地产的条件
1.合作方应当至少一方具有房地产开发相关资质，否则有可能被认定合同无效。
法条链接：【《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效】。
2.共同投资是合作开发的前提，投资的方式可以是资金、实物、权益。以建设用地使用权出资的，必须是以出让方式取得的建设用地使用权，以划拨方式取得建设用地使用权必须经有批准权的人民政府批准。
3.共同投资、共享利润、共担风险，特别是共担风险，否则就有可能被认定为其他性质的合同。
三、真假“房地产合作开发”辨别
没有共担风险的事实，司法实践中，法院通常还是会认为名为《合作开发房地产合同》的合同有效，但需要根据该合同的具体内容和实际情况重新确定合同的性质。
合同性质辨析：
1.如果只提供资金，不承担风险，只收取一定比例金额的资金，会被认定为《借款合同》；
2.如果只提供资金，不承担风险，只租赁或以其他形式使用房屋，会被认定为《房屋租赁合同》；
3.如果只提供资金，不承担风险，只在项目建设完成后，获取固定数额的房屋，会被认定为《房屋买卖合同》；
4.如果提供土地使用权，不承担风险，只收取一定比例金额的资金或固定利益，会被认定为《土地使用权转让合同》。
法条链接：
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》
第十二条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。
第二十一条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
第二十二条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
第二十三条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
第二十四条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
四、“联合体”内部法律关系的认定
关于“联合体”内部法律关系的认定，实践中有“合伙型联营”“协作型联营”“一般合同关系”及“合伙法律关系”四种观点，实践中也多有争议，但（2022）最高法民申482号案中，最高法认定可依据联合体协议的具体内容对联合体成员按合伙关系处理，其中，负责项目具体实施的成员单位是执行事务合伙人，其对外执行合伙事务（负责工程项目）所造成的后果，包括但不限于承诺退还保证金、支付材料款、工程款结算等，应由联合体各成员共同承担。另外，根据《民法典》第九百六十七条至九百七十八条关于合伙的规定，联合体各成员间应按约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务，分配利润、分担亏损，并对合伙债务承担连带责任。
法条链接：
中华人民共和国民法典
第九百六十七条合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。
第九百六十八条合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。
第九百六十九条合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。
合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。
第九百七十条合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。
合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。
合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。
第九百七十一条合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外。
第九百七十二条合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
第九百七十三条合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
五、房地产联合开发中与承包人签订施工合同的主要情形
在不同民事主体参与合作开发房地产的过程中，主要出现以下几种与承包人签订施工合同的情形：
1.全部合作方共同作为发包人与承包人签订建设工程施工合同的情形；
2.全部合作方共同新设立公司、合伙企业等其他类型民事主体并以该民事主体作为发包人与承包人签订建设工程施工合同的情形；
3.全部合作方中的部分合作方作为发包人与承包人签订建设工程施工合同的情形。
如果承包人被拖欠工程款，在上述三类建设工程施工合同订立情形下，承包人该向谁主张欠付的工程款？谁又是给付工程款的责任主体？
就第一类和第二类建设工程施工合同订立情形而言，给付工程款责任主体的认定较为容易。第一类情形下，全部合作方共同作为给付工程款责任主体。第二类情形下，如果是新设立的公司作为发包人，则该公司是给付工程款责任主体，如果是新设立的合伙企业作为发包人，则该合伙企业先以合伙财产承担给付工程款责任，财产不足的，再以合伙人财产承担无限连带责任（有限合伙人除外）。
就第三类建设工程施工合同订立情形而言，如何准确认定给付工程款责任主体，属于实务中存在较大争议的问题。针对第三类建设工程施工合同订立情形下工程款付款主体责任承担问题，我们在下篇文章中主要探讨。
转载自新疆元正盛业律师事务所 张世敏,高晶金