本文以二审逆转胜诉的一则“场外配资”案件为例展开论述。本案为一审法院判决支持对方当事人诉讼请求后，客户对双方近9年均无争议的事实被判决需返还资金表示不服，因此另行委托笔者作为代理律师，代理本案二审程序。律师团队接手本案后，为寻找案件翻盘点，围绕本案三个争议焦点做了大量案例检索，就法律适用问题以案例为依托，以最高院理解与适用为基础，同时参考权威论文进行分析论证，并就不利类案裁判与本案进行基本事实、争议焦点与法律适用的比对，撰写检索报告提交法院参考。最终本案取得了撤销一审判决，驳回对方当事人全部诉讼请求的良好效果。
一、案件事实与一审判决
（一）案件基本事实
合同签订：2014年8月22日，出借人A与借款人B签订《借款协议》（注：A、B均为自然人），约定A出借1000万元及股票账户于B，年利率12%，借期自2014年8月25日至2015年8月25日，借款用途为证券投资。借款协议同时对保证金、警戒线、平仓线进行约定。借款合同约定的结算方式为合同到期后，A股票账户资金总额扣除借款本息差额为B保证金及股票投资收益。
合同履行：借款协议签订后，A出借本金1000万元及股票账户于B，B利用A股票账户自主炒股，并在实际履行中仅购买两只股票，合同履行期间无任何补仓及行使平仓权情形。B多次利用股票账户资金支付A利息。
合同结算：合同约定应于2015年8月25日归还本金及利息，但是双方截至2015年8月31日方进行结算。A在扣除借款本息后，将股票账户余额全数退还B。因B自主炒股亏损43万余元，A免除B最后2个月利息，实际收取利息仅年化10%。此外，双方无其他争议。
2023年底，B以借款协议实际为场外配资协议、场外配资协议无效为由主动提起诉讼，要求返还支付的利息和费用。截至本案起诉时止，历时8年有余，期间B从未向A要求退还任何款项。
（二）一审判决
本案一审判决支持B的诉讼请求，A应退款B的款项=A实际收取的利息及费用—A应收取的资金占用损失*70%（注：作者简化版）。裁判理由如下：
1.本案借款合同实为场外配资协议，违反融资融券特许经营规定，进而认定借款合同无效。
2.因只有人民法院或仲裁机构有权确认合同无效，当事人不享有确认合同无效的权利。合同效力的确认实质是国家公权力对民事行为进行的干预，当事人请求确认合同无效不应受诉讼时效限制。合同被确认无效后，无效合同返还财产或者赔偿损失的请求应适用诉讼时效制度。因确认合同无效后，当事人才享有返还财产请求权，因此，B的诉讼请求未超过诉讼时效。
3.合同无效后，A所收取利息及费用应予退还。但B因实际占用A本金，应支付A资金占用期间损失。一审法院根据A、B过错情况，认为A、B应对资金占用损失分别承担30%、70%责任。
二、案件特殊性
（一）本案较于其他场外配资案件的特殊性
1.本案《借款协议》签订时间为2014年8月22日，结算完毕时间为2015年8月31日，其时本案无司法文件及司法案例[1]可供遵循。
2.本案自然人A非以经营为业偶发的出借股票和资金给B炒股行为与《九民纪要》重点规制的平台类场外配资[2]存在重大区别。在北京高院发布的文章[3]即认为：“如果仅是发生的特定交易，或并不具有广泛性，从维护当事人意思自治、促进金融市场活跃角度来讲，可以对于该类交易行为从宽认定。”
3.本案未触及合同约定的股票平仓线，不存在配资人行使平仓权而造成投资人损失的情形。对于此种情形，深圳中院采取了“无效合同按有效处理”[4]规则，即融资人仍然按照合同约定享受保证金及投资收益。
4.本案已经于2015年8月31日结算完毕，因为B炒股亏损，A免除了2个月利息，此外，双方不存在其他争议。
5.本案截至B起诉时止，距今已经8年有余，期间B从未向A主张任何权利。
（二）困惑及对策
基于本案特殊性，本案代理人的困惑是在自然人非以经营为业出借账户及资金的行为被认定为场外配资本就存在分歧的情况下，本案是否有适用合同编通则司法解释第16条、第17条确定的比例原则进行调整的空间？本案历时8年有余，对于当事人予以保护的界线在哪里？如当事人对判决存在疑虑，应如何在法、情、理方面保障当事人合法权益？
根据我们对案件的深入梳理与研究，结合相关诉讼经验，着重对上诉案件从事实认定、法律适用、程序三方面进行综合分析，寻求上诉案件在代理二审程序中的翻盘点。因就本案而言，本案事实认定和程序相对简单、明确，案件的重心应在于一审判决适用法律是否正确。代理律师在比照一审判决后，确定思维逻辑顺序为：
第一，本案借款合同应否认定为场外配资协议及合同效力；
第二，如认定借款合同无效，确认合同无效和无效合同返还财产请求权是否超过诉讼时效；
第三，如不超过诉讼时效，是否适用裁判指引“无效合同有效化处理”的规则；[5]
第四，如认定借款合同无效且不适用“无效合同有效化处理”规则，资金占用费可否适用过错分担原则。[6]
三、上诉意见
（一）关于借款合同性质及效力认定为最容易想到的突破口，尤其是《民法典合同编通则司法解释》第16条、第17条司法审查逻辑的变化[7]，对本案合同性质的认定适用起到一定的转换作用。
从裁判案例看，适用本案的相关判决案由及理论有：一是《九民纪要》一概认定场外配资无效；二是二审法院曾经发布“2021年度优化法治化营商环境十大案例”，其中“案例四”明确认定借钱炒股的场外配资合同无效！法院发布的典型案例通常代表法院对于该问题的裁判方向；三是人民法院案例库“江西省某投资有限公司诉庄某某、张某融资融券交易纠纷案”（（2022）赣民终6**号，入库编号：2024-08-2-3**-001）裁判要旨认为“以场外配资为目的签订借款合同……应认定无效”。
虽然我们在上诉状中引用了大量案例和理论阐述自然人之间非以经营为目的的借用他人资金和账户炒股的行为应当从宽认定，并根据合同编通则司法解释第16条、第17条确立的比例原则对借款合同效力进行检视，再就本案事实与不利典型案例就基本事实、争议焦点与法律适用进行详细对比并做成案例检索报告提交法院，但仍存在本案合议庭认定借款合同有效的倾向。因借款合同性质及效力以认定为场外配资协议并评价为无效是此类案件的主流观点，且存在审理法院发布的典型案例以及人民法院案例库案例等不利类案的情况下，单以此点作为翻盘的依据存在极大不确定性。
（二）将无效合同返还财产请求权诉讼时效起算点作为突破口
在上述情形下，代理律师对案件持续进行深入分析，以一审判决合同无效诉讼时效裁判理由作为关键词检索，发现一审判决中本案的裁判理由与最高院2006年第9期公报案例[8]（下称“公报案例”）的裁判理由存在异同情况。在对公报案例与本案进行详细比对后，我们发现公报案例的基本事实与本案并不一致，公报案例合同无效诉讼时效的裁判理由不一定适用于本案。随着检索的深入，确认合同无效诉讼时效以及无效合同返还财产请求权诉讼时效起算点成为本案的第二个战斗方向。
对确认合同无效诉讼时效理论及实务界主流观点认为不应适用诉讼时效，但是对于无效合同返还财产请求权诉讼时效起算点争议颇大，例如以确认合同无效之日作为起算点、以合同履行期限届满之日作为起算点以及折中说。最高人民法院于2010年11月17日发布的《无效合同诉讼时效征求意见稿》直接列举了三种方案予以征求意见[9]，但至今未予通过，可见争议之大。
我们以公报案例与本案具体事实及法律适用做出的对比检索报告为主，检索最高人民法院其他有利类案作为辅[10]，及提供其他省高院审判纪要等文件[11]一同提交法院，以证明公报案例裁判理由不应适用于本案，主张本案应回归诉讼时效制度目的，将“权利人知道或者应当知道权利被侵害之日”作为本案无效合同返还财产请求权诉讼时效起算点。[12]就本案具体事实而言，借款合同存在明确的履行期限，不同于公报案例无明确履行期限。B起诉所依据请求权基础“证券法（2014年修正版）142条”以及B自述“有相应炒股投资经验”的事实更可以看出，B应当知道所签订的借款协议无效的法律后果，并且2015年8月31日双方结算完毕即应知道自身权利被侵害的事实。因B无证据证明其向A主张过权利，B就无效合同返还财产请求权的诉讼时效已经经过。另外，从本案历时已近九年的特殊性来看，以2015年8月31日双方结算完毕之日作为无效合同返还财产请求权诉讼时效起算点，在法条适用的使用上更符合诉讼时效制度目的。
（三）资金占用损失（或称资金占用费）不宜再适用过错原则进行分担。
在《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》（P458-P459）中，最高院民二庭倾向于认为场外配资案件无论如何特殊，本质上仍然是民事案件，应当按照无效合同处理的一般规则处理，应当支付配资方孳息……。但一审判决在认定借款合同无效、不支持A所收取的利息及费用的情况下，继续对资金占用费适用过错原则进行分担，我们认为法律适用存在偏差。
1.因为合同无效时返还财产不适用过错原则[13]，资金占用费的性质如认定为法定孳息[14]，则不适用过错分担原则。
2.对资金占用费再行适用过错分担原则，存在重复评价的问题。本身因配资方违反融资融券的特许经营规定的过错，已经评价合同无效，不予支持配资方的利息和费用，并产生资金占用费。如再行根据配资方同种过错对资金占用费进行过错分担则会出现存在对配资方过错进行重复评价的问题。
3.即使认定资金占用费为损害赔偿，因A在本案中不存在《九民纪要》所述过错加重情形[15]，如配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损等，不应再适用过错原则对资金占用费进行过错分担。
4.人民法院案例库2024-08-2-3**-001号案例未对资金占用费进行过错分担。
四、二审判决
二审法院虽仍然认定借款合同实际为场外配资协议，合同无效。但是二审法院支持了代理人对于无效合同返还财产请求权诉讼时效起算点的上诉意见，即应当自当事人知道或者应当知道合同无效、应当返还财产时计算，而非一审判决认为应自确认合同无效之日起算。因B的诉讼请求已超过诉讼时效，二审法院最终作出撤销一审判决，驳回B全部诉讼请求的判决。本案中对于资金占用费进行过错分担法律适用问题因已过诉讼时效，不存在A返还款项的问题，故在本案中不存在讨论的空间。
五、实务心得
1.寻求案件情、理、法的统一。从当事人合法权益出发，对案件当事人对自身权益进行正当诉求，代理人充分了解案件事实之后，就给我们带来深入研究的动力和寻求突破的契机。
2.全面掌握案件事实，仔细比照人民法院案例库案例、法院发布的典型案例、公报案例等不利类案与经手案件在法律事实上的异同点，并做成检索报告供法院参考，以实据为点说服法官对案件判决理由的重新度量。
3.当二审案件缺少思路时，需掌握事实、法律、程序三板斧的思考逻辑。如一时不能找到案件诉讼方向，可将一审法院裁判理由作为关键词进行检索以寻找突破口。
参考文献：
[1]本案发生时，并无任何关于场外配资的制度文件，深圳中院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》于2015年11月12日通过，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）更是在2019年11月8日发布并实施。
我们在“威科先行”数据库，分别以场外配资或融资融券作为全文关键词，检索在审理法院辖区1999年1月1日（合同法施行年份）至2015年8月31日（本案结算完毕之日）相关裁判文书，均显示无相关裁判文书，遂后，以场外配资作为关键词，检索在审理法院辖区不限年份的相关裁判文书，只有16篇法律文书（且不论裁判文书是否真正涉及场外配资协议效力认定问题），其中，15篇裁判年份为2020年及以后，只有一篇在2019年，并且该篇裁判文书，即2019年4月29日审理法院作出的（2019）苏02民终886号民事判决书，认可“出借资金协议（股票）”不违反法律法规的强制性规定，即使在《九民纪要》出台后，最高院（2021）最高法民申3028号民事裁定书（见附件五）、（2020）最高法民申1079号民事裁定书（见附件六）等最高院的相关裁判文书亦未将形似场外配资的协议认定无效。
[2]《九民纪要》第86条：“从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。”
[3]参见《【案例研究】金融监管背景下场外配资及合同效力的司法认定——甲公司诉华某等合同纠纷案》，来源北京审判公众号，2022年7月1日发布。
[4]裁判指引：“八、合同结算期届满，配资账户中股票市值未触及合同约定的股票平仓线，融资方请求配资方按照合同约定返还保证金及投资收益的，人民法院应予支持。”基于“无效合同按有效处理”的法理争议，九民纪要未采用此种处理方式。
[5]从本案事实看，即使认定借款合同无效，A因从未行使平仓权，多达12次协助B转账并用该转账归还利息，双方友好结算完毕且不存在任何争议，应参照深圳中院裁判指引“无效合同有效化处理”的原则，按照合同约定返还融资方保证金及投资收益。否则会出现融资人既使用了出借款项获取了投资收益，又不用支付利息，因合同无效而双重获益，但是配资人只能要求返还本金却享受不到合同约定的利息，配资人信赖利益受损这一有失公平公正的情形。下文不再赘述。
[6]本案二审判决认定的争议焦点最终确定为第一项、第二项、第四项。
[7]基于合同编通则司法解释在认定违反法律法规强制性规定的合同的效力时，第16条、第17条改变了之前司法实践中首先区分所违反的强制性规定是属于管理型强制规定还是效力性强制规定，进而认定合同效力的司法审查逻辑，转而确立了以“无效是原则，而有效则是例外”为原则，进而列举例外有效的情形，如果所违反的强制性规定属于例外有效的情形，则不应认定合同无效，如果所违反的强制性规定不属于例外有效的情形，则应认定合同无效的司法审查路径。具体参见最高人民法院合同编通则司法解释理解与适用。
[8]指北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司与广西北生集团有限责任公司建设用地使用权转让合同纠纷（2005）民一终字第104号案
[9]见《无效合同诉讼时效征求意见稿》第二条。
[10]如《中国五金交电化工公司诉中国光大银行合肥分行借款担保合同纠纷案》（（2003）民二终字第38号）即认为“债权人请求保护其相应权利的诉讼时效期间应当自其知道该损害发生之时而非合同被确认无效之时起算。”
[11]1.上海高院民二庭于2004年印发《关于当事人主张因无效合同产生的返还财产、损害赔偿请求权应如何适用诉讼时效、保证期间等问题的处理意见》规定：“在合同被确认无效的情形下，当事人主张基于无效合同产生的返还财产、损害赔偿请求权的诉讼时效，应自合同约定的履行期限届满后的次日起计算。”
2.北京高院2007年印发的《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》中规定：“对合同被确认无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，应适用诉讼时效期间的规定，起算点则应自合同约定的履行期限届满之次日起算。”
3.浙江省高级人民法院民二庭《民商审判若干疑难问题讨论纪要》（浙法民二〔2012〕21号）规定：“82、因无效合同产生的返还财产请求权是否适用诉讼时效制度，如果适用，其起算点如何确定？因无效合同产生的返还财产请求权，审判实践中一般认为属于债权请求权性质。由于无效合同具有违法性，故无效合同的债权人获得的利益不应当超过合同有效时。据了解，最高人民法院正在起草涉及无效保证合同诉讼时效问题的司法解释，在司法解释实施之前，认为无效合同的诉讼时效原则上应从合同约定的债务履行期届满之日起算的意见是妥当的。最高人民法院《民商审判指导与参考》2003年第1卷登载的最高人民法院（2002）民二终字第87号借款担保合同纠纷案的裁判要旨涉及无效保证合同诉讼时效的认定与前述理解也是一致的。”
4.黑龙江省高级人民法院《关于规范民商审判若干问题的指导意见》（黑高法发〔2005〕6号）规定：“76、合同无效时，当事人请求合同相对人返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间自合同约定的履行期限届满次日起算。”
5.山东省高级人民法院《关于当前审理民商事案件中适用法律若干问题的意见》（2005年12月22日）规定：“62、约定有债务履行期限之无效合同，诉讼时效如何起算：约定有债务履行期限之无效合同而产生的诉讼时效期间，应从合同约定的履行期限届满的次日起算。”
[12]立法界或者司法界对于“确认合同无效之日”“合同履行期限届满之日”或折中说作为无效合同返还财产请求权起算点的理论争议，归根溯源在于三种方案一旦作为抽象规定适用于具体案件时，均无一种方案可妥善涵盖现实生活的多样性。但是不可否认，三种方案的核心均在于回归诉讼时效制度目的，防止当事人“躺在权利上睡觉”，通过妥善界定合同无效时“权利人知道或者应当知道权利被侵害之日”的时点作为无效合同返还财产请求权诉讼时效起算点。因此，在理论尚存争议的情况下，在具体个案中，通过合理界定“权利人知道或者应当知道权利被侵害之日”，并将此作为无效合同返还财产请求权诉讼时效起算点应不存争议。
[13]《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》（P279）认为（合同无效后）返还财产范围限于原物及因原物产生的孳息，同时认为“返还财产或者折价补偿与当事人是否具有过错无关，但对赔偿损失责任而言，责任成立和责任大小都是以过错为前提的，赔偿损失责任中各方都有过错的，应当各自承担相应的责任，但返还财产和折价补偿原则上不存在这个问题。实践中有部分法院在审判中或者混淆了返还财产、折价补偿和赔偿损失的适用前提，或者将返还财产、折价补偿也作为赔偿损失的具体方式，错误地将返还财产或者折价补偿与当事人的过错挂钩，这种情况需要纠正。”
[14]参考（2021）最高法民终544号案。
[15]指《九民纪要》第87条第三款、第四款所列情形：用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。
用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。
转载自广东广信君达律师事务所 刘振兴