英美法中将序言部分与正文部分区别对待，对于描述合同背景类的鉴于条款中的规定通常认为不直接产生权利义务。但在国内合同实践中，合同序言部分不乏通过数句鉴于条款试图明确订立合同的背景、原因及目的等直接影响到合同有效性或可履行性的重要事项。相较于相对标准的类型化合同，鉴于条款更常见于股权转让、企业并购等较复杂并需要专门拟定的协议中。本文将结合具体案例，分析鉴于条款在合同解释、履行及效力中的作用及影响，主要聚焦于（一）“鉴于条款”中的描述与合同正文不一致如何处理；（二）“鉴于条款”中的描述与实际情况不符或存在虚假陈述，合同是否可撤销或解除两个问题。
一、鉴于条款的合同定位
司法实践中，不乏在辩护意见中提出鉴于条款内容不属于合同正文的内容，因此不属于当事人的真实意思表示达成一致的合同内容而对合同当事人不具有约束力的观点，但法院通常认为该意思表示并不因其记载于合同的开头“鉴于”部分而影响其法律效力。《民法典》第142条规定了合同使用的词句、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则均可作为确立条款的意思表示的依据，其中，“相关条款”的概念十分宽泛，因此无论是在法律解释抑或是司法实践中均没有将鉴于条款与其他合同条款区别对待的依据，若当事人没有将鉴于条款排除于合同义务之外的明确意思表示，法院一般会将鉴于条款中约定的内容视为当事人作出的真实意思表示，对当事人具有法律约束力。
二、鉴于条款的分类
（一）交易内容类。这类鉴于条款旨在反映各方当事人的相关业务活动。例如，在鉴于条款约定“如果在盈利承诺期内经注册会计师审计确认的某某公司实际净利润数不足乙方的累计净利润承诺数，乙方同意就实际净利润数与累计净利润承诺数之间的差额承担不可撤销的连带补偿责任”。
（二）背景描述类。这类鉴于条款旨在描述交易双方当事人认可的合同签订的前提条件、特定事实和交易背景等。例如，“鉴于某某公司于2013年6月注册成立，是一家致力于高端清洁能源和节能减排高效应用的专业能源公司，公司自主知识产权的新醇环保燃液，可广泛应用于工业热力燃烧领域”、“鉴于某某公司合法拥有该项目的开发权”。
（三）身份陈述类。这类鉴于条款旨在描述合同当事人因具有特定的身份而具备签订、履行合同的条件。例如，“鉴于甲方在某某公司合法拥有100%股权”。
三、案例
问题一：“鉴于条款”中的描述与合同正文不一致如何处理
案例（一）：WY公司在收购TCZN公司时与TCZN公司所有股东签订了《盈利补偿协议》，甲方为WY公司，乙方为TCZN公司控股股东及实际控制人，合称“乙方”，包括：乙方一：TCJQ公司；乙方二：H某1；乙方H某2。乙方一为TCZN公司股东，直接持有TCZN公司3000万股股份，占TCZN公司股份总额的56.07%。乙方二及乙方三为TCZN公司实际控制人，直接及间接合计持有TCZN公司4900万股股份，占TCZN公司股份总额的91.59%。对于业绩补偿的认定方式，《盈利补偿协议》鉴于条款中约定：“如果在盈利承诺期内经注册会计师审计确认的TCZN公司实际净利润数不足乙方的累计净利润承诺数，乙方同意就实际净利润数与累计净利润数承诺数之间的差额承担不可撤销的连带补偿责任”，即只是概括性地约定了乙方在未达到业绩承诺时需承担补偿责任，而未约定业绩补偿承诺期分阶段。而《盈利补偿协议》正文部分第2条约定：“2.1 TCZN公司2017年度、2018年度、2019年度、2020年度的净利润承诺数分别为2300万元、3200万元、3900万元和4600万元。乙方承诺，TCZN公司2017年度、2018年度、2019年度及2020年度四年累计实际净利润将不低于14000万元。……2.3 若经合格审计机构审核确认，TCZN在盈利承诺前三个会计年度的实际净利润数未能达到乙方的净利润承诺数，乙方同意承担不可撤销的连带补偿责任，具体方案如下：……2.4若经合格审计机构审核确认，TCZN在盈利承诺期最后一个会计年度的实际净利润数未能达到乙方的净利润承诺数，乙方二、乙方三同意承担不可撤销的连带补偿责任，乙方二、乙方三应以现金进行补偿。现金补偿金额按照下列计算公式计算：……”，即在协议正文中对业绩补偿方式进行了明确约定，并将业绩补偿承诺期分为了前三年和最后一年两个阶段。经审计，TCZN公司2017年至2020年扣除非经常性损益后归属于母公司股东净利润分别为1869.03万元、3711.01万元、4235.13万元和2117.25万元，前三个会计年度累计实现净利润9815.17万元，完成前三个会计年度累积业绩承诺的104.42%，超额完成净利润415.17万元，最后一个会计年度实现净利润2117.25万元，未完成业绩承诺，差额为2482.75万元。TCZN公司主张应根据鉴于条款的约定认定业绩补偿，因为以该认定方式，根据四年累计实际净利润计算补偿金额时应为（2482.75万元-415.17万元）；而WY公司主张应根据协议正文的约定认定业绩补偿，因为以该认定方式，将前三年实际净利润和最后一年实际净利润分别计算补偿金额时应为2482.75万元。
法院观点：合同中的鉴于条款一般是双方当事人就合同的背景、订约目的及合同拟实现的目标等作出的陈述性说明以及其他不宜放在合同正文里叙述的内容，其使用目的是为了让合同的内容能够更加清晰化，更容易让人理解，鉴于条款通常会在主体条款之后以“鉴于”开始至“双方特约定如下”结束。因此，鉴于条款大多为仅对合同背景或合同目的等方面的叙述，该叙述不具有可给付的内容，因此鉴于条款不具有可履行性。本案中，双方约定的鉴于条款只是对业绩补偿进行了综合性的叙述，并没有对净利润承诺数如何认定、认定多少、补偿的具体方式及承担主体进行明确约定，不具有可操作性及履行性。因此，在鉴于条款之后，双方对业绩补偿方案做了具体约定的情况下，应依据该补偿方案对业绩补偿的方式及数额予以认定。
笔者评析：案涉协议中双方当事人直接在鉴于条款中约定了义务范围，在一定程度上和正文内容进行了重复约定。笔者认为，法院的判断符合民法典142条：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯及诚信原则，确定意思表示的含义”。案涉协议鉴于条款中的约定类似于原则性约定，主要起到提示正文具体约定的权利义务关系的作用。相较于鉴于条款，协议正文中对于业绩补偿方案的约定更加详细且具备可操作性，应当认定为合同当事人的真实意思表示，因此业绩补偿方式应以合同正文为准，法院的认定方式有助于保证合同解释的可预测性和确定性。
案例（二）：2010年8月3日，湖南省株洲市规划局规划设计条件通知书（行政审批文件）就XX物流中心用地选址（即湖南省株洲市XX村168亩土地，也即后来双方当事人所称合作开发的XX物流中心项目），依法确定该出让土地的地块位置、使用性质、开发强度等规划条件（用地规划类别为物流用地；物流用地结构不得少于60%，允许少量的配套住房；容积率不得大于2.86）。9月7日，根据株洲市规划局确定的规划条件，湖南省株洲市国土资源局发出上述地块的拍卖出让公告，规定土地用途为商业物流用地（兼容办公、住宅），容积率不得大于2.86。9月30日，株洲LYWL仓储有限公司（2010年12月27日变更名称为FSWL公司）以20833万元竞得该168 亩国有建设用地使用权。12月14日，HDH公司与FSWL公司签订《承包经营合作合同书》，鉴于条款约定：“鉴于FSWL公司已经取得XX村168亩商业物流用地（兼容办公、住宅），FSWL公司将在该地块实施建设XX区政府重点建设项目XX物流中心项目；FSWL公司等同意由HDH公司独立承包开发、经营其中的87亩商住用地。合同正文第1条约定，FSWL公司设立全资子公司A（即HM公司，实际上由HDH公司独立操作，HDH公司享有FSWL公司对HM公司的所有者的全部权利），由A公司独立开发建设、经营销售该87亩商住地及其地上建筑物，并在A公司成立后七天内安排A公司与株洲市国土资源局签订87亩商住用地的《国有建设用地使用权出让合同》，FSWL公司另外成立B公司（即HT公司）独立经营上述168亩土地中另外的81亩物流用地，与HDH公司无关。《承包经营合作合同书》亦载明合同目的为双方经协商同意由HDH公司独立承包开发、经营其中87亩商住用地而签订。在《承包经营合作合同书》履行过程中，HM公司、HT公司分别与株洲市国土局签订土地出让合同，明确87亩、81亩土地的用途均为商业（物流）兼住宅、办公，之后又分别签订土地出让合同的补充协议，将HM公司87亩土地的用途调整为商业用地兼容住宅，将HT公司81亩土地的用途调整为商业（物流），其后，HM公司、HT公司分别取得87亩、81亩土地的《建设用地规划许可证》，用地性质分别登记为“商住用地”、“商业”，再后，HT公司取得的国有土地使用权证将81亩土地的用途登记为“商业（物流）”。之后HDH公司主张根据《承包经营合作书》的鉴于条款，《承包经营合作合同书》目的是建设和经营XX物流中心项目，但FSWL公司的土地没有完全用于仓储配送，而是将其中部分改成商铺和写字楼销售，因此FSWL公司违反合同约定，导致合同继续履行基础不存在，无法实现建设物流中心项目的合同目的，要求解除合同。
法院观点：《承包经营合作合同书》约定由HDH公司、FSWL公司分别独立开发87亩商住地和81亩物流用地，但对于何为商住用地、何为物流用地双方并未明确，亦未明确物流用地上所建建筑物内容是否只能为单纯的物流建筑即是否仅能为物流仓储用房。如按HDH公司理解，即便将FSWL公司81亩地全部建成仓储物流用房，也不能满足物流用地结构不少于60%的用地规划条件。在《承包经营合作合同书》履行过程中，HM公司、HT公司调整土地性质的过程可见，HM公司、HT公司对于各自及对方名下土地性质的调整是明知的，而HT公司名下的土地用途调整为“商业（物流）”或“商业”，其土地性质并未排除商业性质。案涉合同鉴于条款中虽然载明FSWL公司将在该地块实施建设“XX物流中心项目”，但亦载明合同主要是双方经协商同意由HDH公司独立承包开发、经营其中87亩商住用地而签订。通篇考察合同约定内容，未再涉及“XX物流中心项目”的建设与经营。《承包经营合作书》更明确约定另81亩土地由FSWL公司另外成立公司独立经营，与HDH公司无关。因此HDH公司主张案涉合同中的规制性约定是为了满足“XX物流中心项目”的开发建设和建成后的经营需要，是双方为建设和经营“XX物流中心项目”而采取的具体方法和手段，与《承包经营合作合同书》约定不符。
笔者评析：法院裁判体现了在判断鉴于条款能否作为认定合同目的的依据时，取决于其与正文条款的联系。即使鉴于条款中约定了合同目的，但法院考察合同内容后发现合同义务并不围绕鉴于条款约定的合同目的，仍不会认可鉴于条款约定的目的。笔者认为，法院裁判尊重合同实际上确定的权利义务关系，遵循了合同解释中“实质优先于形式”的原则。
案例（三）：J某与B某签署《协议书》，主要就J某辞职后的补偿问题达成约定。协议鉴于条款写明“基于J某多年的工作”、“就J某离职后补偿等相关问题达成一致意见”，而协议正文第1条表述为“B某赠送J某相应现金及股票”。后J某要求B某按照《协议书》鉴于条款的约定支付相应股票对价，而B某在一审诉讼过程中向J某送达《撤销赠与通知书》，主张根据协议正文第1条的表述，协议为赠与合同，因此有权在赠与财产权利转移之前撤销股票赠与行为。
法院观点：从协议书文字表述来看，协议书鉴于条款明确表明了签署背景系基于J某为公司工作多年并作出了大量工作，且在J某拟辞去全部相关职务的情况下，双方“就J某离职后补偿等相关问题达成一致意见”，即签署协议书的目的在于解决J某兑现离职承诺后的补偿问题。虽在协议正文第1条表述为B某愿意“赠送”相应现金和股票，但综合协议书整体文字表述特别是鉴于条款，与赠与的无偿性还是有明显区别，不应认定为赠与合同。
笔者评析：案涉协议的鉴于条款不仅反映了合同订立的背景事实，记录了关涉合意达成的重要前提事实，且根据法院裁判，鉴于条款的内容在诉讼中还起到了一定的证据功能。笔者认为，法院将鉴于条款的约定作为判断协议性质的证据，符合诚实信用原则的要求，且将鉴于条款的功能不局限于描述合同背景，而拓展到了作为合同的“交易基础”。
问题二：“鉴于条款”中的描述与实际情况不符或存在虚假陈述，合同是否可撤销或解除
案例（一）：X某与Z某于2017年签订案涉《股权回购协议》，鉴于条款约定：“鉴于1．甲方（X某）为中华人民共和国公民，具有完全民事行为能力，WCB公司的股东，截至本协议签署之日，甲方（X某）持有WCB公司1,650,000股股份，约占WCB公司股份总数的3.1604％；2．乙方（Z某）为中华人民共和国公民，具有完全民事行为能力，为WCB公司的股东；3．甲方（X某）于2015年9月25日至2015年10月12日期间以人民币17.9元／股的价格通过全部中小企业股份转让系统共受让乙方（Z某）转让的WCB公司1,650,000股股份，股份转让总价款为人民币29,535,000元；4．根据乙方（Z某）的计划和安排，乙方（Z某）正在寻找战略投资收购者／上市公司，以期战略收购者／上市公司收购乙方（Z某）持有的WCB公司股份；5．乙方（Z某）拟根据本协议约定回购甲方（X某）通过受让乙方（Z某）股份而持有的标的公司1,650,000股股份，即协议约定由Z某回购X某持有的WCB公司1,650,000股股份，回购金额=29,535,000 元×（1+10%×（甲方支付原股份转让款之日到乙方回购款支付之日的天数÷360）-甲方已从WCB公司分得的现金红利。甲乙双方通过全国股转系统完成标的股份过户，乙方通过全国股转系统向甲方支付本次股份回购款。本协议签订生效后5个工作日内，甲乙双方通过全国股转系统完成标的股份过户交割回购股数50%，剩余50%在乙方与战略收购者/上市公司就战略收购者/上市公司收购乙方持有的WCB公司全部股份的正式协议未能达成，则乙方需在2017年10月31日后5个工作日内，按照本协议的相关约定通过全国股转系统完成甲方剩余50%股份的过户交割”。协议签订后，Z某未能按约办理案涉股权50％股数的过户交割手续。根据《证券持有人名册》记载，2015年8月14日，Z某持有13,250,000股，总持股比例29.956959％，为WCB公司最大股东，此时X某尚未持有该公司股份。2015年12月15日，Z某持有13,250,000股，总持股比例29.956959％，X某此时则持有1,676,000股，总持股比例为3.789273％。X某在2015年9月25日至2015年10月12日期间买入WCB公司的股票的时间，成交价格，股数和成交金额分别为：1.2015年9月25日，19元，315,000 股，5,985,000元；2.2015年9月28日，19元，998,000 股，18,962,000元；3.2015年10月12日，19元，263,000 股，4,997,000 元。共计1,576,000 股。X某还在2015年12月9日以每股35元的价格买入100,000 股WCB公司的股票，X某自称该部分股票为免费配送，并未实际支付股权交易款。即X某未从Z某处受让了标的公司1,650,000股股权，但X某持有的WCB公司股票的数目（1,650,000股）是准确的。Z某主张回购股份应当以X某另行向Z某购买1,650,000股WCB公司的股份为前提，因此X某违约在先，主张其未履行义务是X某的违约行为造成的。
法院观点：一审法院认为，从《证券持有人名册》的记载分析，X某确未从Z某处受让了标的公司1,650,000 股股权，案涉协议的合同名称和部分条文却又包含回购二字，此处似乎存在矛盾，但《证券持有人名册》亦记载了Z某系标的公司即WCB公司的大股东。在股权投资领域，由于投资方在购买标的公司股权之时，与标的公司大股东对企业价值存在信息不对称的问题，投资方通常会要求设定预期目标，在预期目标不能实现之时由标的公司或标的公司大股东履行一定的义务进行弥补，所设预期目标包括对所投标的公司的财务绩效、能否实现上市、特定期间的利润、股票价格，能否被战略投资者或者上市公司收购等。案涉协议中“鉴于”的第4点也实际上印证了这一点。如大股东即Z某能成功找到战略收购者/上市公司以更高价格收购Z某持有的WCB公司股份，Z某以17.9元/股再加上相应的利息代价购买X某持有的股份显然能够盈利。大股东对投资者的承诺是其为自身利益和目标公司发展考虑吸引其他投资者参与公司经营的激励措施，因此大股东购买其他投资者所投资购买的股份有其商业合理性。综上，虽然“甲方于2015年9月25日至2015年10月12日期间以人民币17.9元/股的价格通过全部中小企业股份转让系统共受让乙方转让的WCB公司1,650,000 股股份”与实际情况不符，但案涉协议中其他内容并非因此全部无效，Z某须向X某购买WCB公司1,650,000 股股份的约定仍是X某、Z某之间的真实意思表示，也符合股权投资领域的一般做法，案涉协议名为股权回购协议，实为股权购买协议。另外，从Z某“Z某通过股份回购进行融资借贷”的答辩意见以及其作为标的公司大股东不能随意减持股份的规定进行分析，也不排除系其他小股东将代持Z某的股份转让给了X某，其他小股东又将股权交易款交给Z某，Z某从而间接取得融资款的可能性。因此，Z某须向X某购买WCB公司1,650,000 股股份的约定应认定为有效。Z某主张X某违约在先，Z某未履行义务是X某的违约行为造成的，但案涉协议的“鉴于”部分是陈述签订回购协议之前所发生的事情，而非约定X某必须向Z某购买标的公司的股份，X某未从Z某处购买标的股份仅能说明案涉协议相应陈述有误，但并不能说明X某没有履行向Z某购买标的公司股权的义务，故Z某的该主张缺乏依据，一审法院不予采信。案涉协议记载的股票交易记录与实际的交易记录有出入，但最后X某持有的标的公司的股票的数目是准确的，即1,650,000股，Z某必须购买的股票数目也是准确的，也是1,650,000股。
二审法院认为，双方争议焦点问题为案涉协议的标的股份是合同签署时X某已经实际持有1,650,000股股份，还是X某应当在上述股份外另行向Z某购买等额股份。对此，法院分析如下：首先，关于“股份回购协议”及“回购”的理解。股份回购协议不是法律规定的有名合同，公司法的法条本身亦未使用股份回购的表述。通常认为，公司法第74条是关于股份回购的规定，但此处回购的主体是公司，而非股东，并不适用本案的情形。现实生活中，也存在股东之间签订股份回购协议的情形，在公司增资扩股过程中比较常见。回购股份的受让方既可能是标的股份的原转让方，也有可能是标的公司的其他股东，完全取决于合同当事人之间的具体约定。因此，无论是从法律规定还是实务操作来看，股份回购协议作为特殊形式的股份转让协议，回购的主体并不必然限定为标的股份的原转让方。因此，X某主张从股权回购协议的名称以及条款中关于回购字眼的约定即可认定，案涉协议的回购标的只能是X某向Z某购买的股份缺乏事实和法律依据。对于案涉协议标的股份的确定，应当根据协议的具体约定进行审查。其次，从案涉协议的约定来分析案涉协议的回购标的。第一，案涉协议多次使用标的股份或标的股权（以下统称标的股份）的字眼，对标的股份的理解应当结合协议全文进行，且前后文中表达的意思必须一致。案涉协议第一次描述标的股份是在鉴于条款的第3条，详细叙明了标的股份为X某于2015年9月25日至2015年10月12日期间从Z某处受让的WCB公司1,650,000股股份，同时还记载了X某受让股份的总价以及每股的均价等。该约定从标的公司、持股数量、X某受让股份的时间及价款、转让人等多个维度对标的股份进行了界定。此后，案涉协议虽多次提及标的股份或标的股权，但皆简述为X某从Z某处受让的WCB公司1,650,000股股份，未再特别提及包含X某受让股份的时间等标的股份的其他界定因素。因此，鉴于条款第3条是对标的股份最详尽的定义，后文对标的股份或标的股权的界定均应与该条约定一致。第二，虽然鉴于条款从多个维度对标的股份进行界定，但对双方争议焦点问题有影响的仅为取得时间和转让人两个维度。鉴于条款对X某取得标的股份时间的叙述是清晰而明确，与实际情况相符。从文意上而言，协议所约定的标的股份应当是X某签约时即已持有的股份是毫无争议的。Z某称标的股份应为X某签约时尚未持有、与现持有股份数量相等、未来向Z某购买的股份，该主张与鉴于条款的约定明显相悖，且在案涉协议后文中也无明确记载。第三，如果Z某的主张属实，也即说Z某回购股份应当以X某另行向Z某购买1,650,000股WCB公司的股份为前提，双方势必要对该笔金额高达2900万元的股权转让的权利义务进行约定。但是，在双方对后续回购股份的具体权利义务已作详尽约定的情形下，却对作为回购交易前提的股份转让交易只字未提，明显不符合常理。第五，2015年9月25日至2015年10月12日间，X某从案外人处受让了巨额的WCB公司股份，对交易当事人的权益影响深远。Z某对其本人是否为上述股份的转让人以及其本人有无收到股份转让款必然是知情的，而X某也应当知道交易相对方的身份。双方在明知股份的转让人并非Z某的情形下，仍然同意在鉴于条款中确认上述股份系由Z某转让，并同意由Z某按协议约定进行回购，系双方的真实意思表示，且未违背法律、行政法规的强制性规定，当属有效。
笔者评析：案涉协议中“鉴于条款”关于X某取得股份的方式与实际情况不符，但法院根据合同的具体约定、签署背景以及对商事活动的整体考虑认定“鉴于条款”系双方的真实意思表示，约定有效。笔者认为，法院的裁判不仅考虑了合同的具体内容，还通过结合商业背景以此推断当事人的真实意图，符合“实质优先于形式”的原则。但是，由于司法实践中对于合同解释高度依赖合同的具体约定，笔者认为法院裁判对案涉协议“鉴于条款”的陈述与实际情况不符的宽容度有些过高，这可能会削弱对合同条款明确性以及对诚实信用原则的要求。
案例（二）：Z某等与YK公司等签订案涉《股权转让协议》，标的为YG集团100％的股权，受让方委托中介机构对YG集团进行了尽职调查。其中鉴于条款的内容为：“YG集团于2013年6月注册成立，是一家致力于高端清洁能源和节能减排高效应用的专业能源公司，公司自主知识产权的新醇环保燃液，可广泛应用于工业热力燃烧领域。”受让方正式接手公司运营后，称实际情况与鉴于条款严重不符，标的公司不是具有自主知识产权且生产新醇燃料的生产型企业，转让方的宣传资料中对标的公司的能力、专利技术价值、生产新醇燃料的方式以及新醇燃料产品等进行了虚假宣传，受让方是因为转让方的虚假宣传才以畸高价格收购标的公司。因此根据标的公司的实际情况，无法实现《股权转让协议》的收购高端新能源企业的交易目的，请求法院撤销股权转让合同。
法院观点：由于标的公司尚不能证明实际使用专利技术进行生产，而在鉴于条款明确载明“公司自主知识产权的新醇环保燃液，可广泛用于工业热力燃烧领域”，可见出让方未向受让方主动披露标的公司相关事实，甚至对标的公司进行不符合实际的夸大宣传，出让方对《股权转让协议书》中的鉴于条款以及对转让标的的描述负有瑕疵担保义务。但是，受让方作为投资者，也没有充分履行对投资风险的注意义务，因此收购方作出收购行为并非完全由出让方消极披露相关事实所致，不支持其撤销股权转让协议的主张。
笔者评析：虽然案涉协议的鉴于条款构成消极披露相关事实及夸大宣传，但作为理性的商事活动主体，应尽到合理程度的“审慎”注意义务，因此在风险分配上未充分履行注意义务的受让方也应承担一部分责任。笔者认为，对于商事交易，法院默认交易各方或为理性商事主体，或为具备完全民事行为能力的理性商人，在进行交易过程中，理应秉持审慎注意之原则，论证、磋商、谈判、签约、履约的过程均应慎重。因此，仅以交易对方未充分披露交易标的相关事实，主张因受欺诈而要求撤销合同是不会得到法院支持的。
案例（三）：《股权转让合同》鉴于部分列明甲方（转让方）为某某公司持有100％股权的股东，甲方同意将某某公司全部股权转让给乙方（受让方），转让方向受让方披露截至本协议签订时：“某某公司注册登记、资产、负债等状况如下：……公司负债为应还建设银行借款人民币100万元整；……转让价款为120万元……某某公司接收股权转让款后5个工作日内，甲方需将此款用于偿还建设银行的债务，如甲方未将此款用于偿还建设银行债务，导致乙方成为目标公司股东后，目标公司对建设银行仍负债100万元的，该负债应由甲方予以偿还，且甲方需赔偿乙方因此而产生的损失，包括并不限于被建设银行主张债权而投入的律师费、诉讼费、保全费等全部费用”。受让方受让股权并完成股权变更登记后，某某公司的债权人陆续起诉某某公司要求清偿债务，债务金额接近200万元，且某某公司已被列为失信被执行人。受让方认为转让方隐瞒某某公司股权转让前所欠债务，诱使受让方作出错误意思表示，属于欺诈行为，请求撤销案涉《股权转让合同》。
法院观点：本案中，双方当事人签订的《股权转让合同》列明某某公司债务为应还建设银行借款100万元，但在原告受让股权并完成股权变更登记后，某某公司的债权人陆续起诉某某公司要求清偿债务。根据受让方提供的民事判决书，某某公司的上述债务均系发生于案涉股权转让前，标的公司的债务情况是确定股权转让价款的重要因素，故转让方在进行股权转让时应当如实向受让方披露标的公司的实际负债情况。因此，对受让方所述其在受让某某公司股权时转让方未明示某某公司除所负建设银行100万元债务外尚存其他债务，故导致受让方作出错误的意思表示的陈述，予以采信。但受欺诈方应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则撤销权归于消灭。因此原告行使撤销权已经超过一年的除斥期间。
笔者评析：案涉协议鉴于条款中约定的债务是合同订立的重要因素，该事实虽不构成合同义务，但对合同的订立具有实质影响，构成合同交易基础，因此转让方隐瞒该事实构成欺诈。笔者认为，法院裁判肯定了商业交易中完整披露信息的重要性，通过综合对比标的公司债务与股权转让价格可判断鉴于条款中关于公司所负债务的陈述对于股权转让价格的重要性，保护了善意方的利益。
四、小结
综合以上案例，可得出以下结论：
（一）当合同中的鉴于条款与正文内容不一致时，由于鉴于条款更多地用于提供合同背景、目的等信息，而不具有强制履行的性质，因此法院通常会优先考虑合同正文中的约定，因为正文部分通常包含了具体的权利义务和可操作性条款。
（二）具体案件中，法院会综合考虑合同的整体内容，包括鉴于条款和正文，考察鉴于条款中的约定与正文约定的具体义务是否具有关联性以判断合同的真实意图和性质。
（三）由于鉴于条款通常被视为合同的背景，因此除非它们被明确转化为具体的合同义务，否则即使与实际情况不一致也通常不足以构成违约或虚假陈述。并且，如果鉴于条款的不符对合同的实际履行没有实质性影响，或者受让方有机会了解真实情况但未能充分履行注意义务，法院可能不支持撤销或解除合同的请求。
五、结语
由以上案例可见，鉴于条款对合同当事人具有约束力，但其具体效力需结合具体情形综合判断。因此，为避免不必要的争议，笔者建议合同当事人谨慎对待鉴于条款，起草及关注要点如下：
（1）如果不存在特定背景必须阐明的，可以省略鉴于条款。
（2）如果必须包含鉴于条款的，其内容也应尽量简略。同时，合同当事人尽量不在鉴于条款中约定具体的权利义务（除各方享有的权利、承担的义务外，还包括陈述与保证、先决条件、合同的生效条件、合同目的、合同标的、重要事实背景等），如鉴于条款中涉及概括性的权利义务，应注意与合同正文中具体的权利义务保持一致。
虽然在实践中，鉴于条款可以起到提供合同订立背景、目的等信息的作用，但在合同正文也包含相关约定时其效力的优先级通常低于正文条款。因此，对于合同订立有重要影响或构成交易基础的合同目的、陈述保证等，应直接在合同正文中专门列明。如果在鉴于条款中涉及合同目的和背景等内容的，应确保其准确性。
注释：
[1]《民法典》142条：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”
转载自北京市环球律师事务所 李芷清,李良锁