开展涉国家安全建设项目审查，是国际通行的普遍做法。2020年6月25日，美国知名时政杂志《外交政策》曾发表题为“深入得州心脏，一个中国人的风电场引起关注”的文章报道，指出这个项目可能威胁到美国国家安全，需由美国海外投资委员会（CFIUS）审查。基于整体国家安全观，我国法律法规对涉及国家安全事项的建设项目具有较高的审批要求，国家安全防范要求贯穿立项、规划、设计、施工、使用等全过程。国家安全建审许可对项目的顺利开发建设及投资回报产生较大的影响，甚至决定项目的成败。因此，我们结合建设项目特别是地产类项目开发及投资并购涉及有关国家安全审查的多宗实操案例，梳理相关政策要求，并探讨如何前瞻性地控制相关法律风险。
一、建设项目国家安全审查立法沿革与存续
建设项目国家安全审查立法是一个从“涉外建设项目国家安全事项审查”到“涉及国家安全事项建设项目审查”的变化过程，即建设项目涉外须审查变化到建设项目涉及国家安全则审查，国家安全审查的建设项目范围从相对广泛到比较确定，体现了国家安全立法的不断完善与进步。
早在1999年11月11日实施的《辽宁省涉外建设项目国家安全事项审查规定》，该地方性法规第二条第（二）款规定，新建、扩建、改建涉外宾馆、饭店、写字楼、公寓、别墅、度假村以及其他涉外住宿场所，或者将非涉外场所改为涉外场所的，均须申报办理国家安全事项审查手续。2002年1月1日起施行的《四川省涉外建设项目国家安全事项管理条例》规定“涉外建设项目”是指供外国人、境外人员及其组织居住、工作或经常进行活动的涉及国家安全的新建、扩建、改建项目。因此，早期房地产投资并购项目只要涉外就要进行国家安全审查。
随着国家安全立法的完善，建设项目国家安全审查逐渐定性为行政许可（“建审许可”）。《中华人民共和国国家安全法》第五十九条对涉及国家安全事项的建设项目规定了国家安全审查制度，“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。”
《中华人民共和国反间谍法》第二十一条进一步规定涉及国家安全事项的建设项目建审许可制度，“在重要国家机关、国防军工单位和其他重要涉密单位以及重要军事设施的周边安全控制区域内新建、改建、扩建建设项目的，由国家安全机关实施涉及国家安全事项的建设项目许可。” 安全控制区域，是指为了保护重点要害机关、单位，在其周边一定距离划出的建设控制地带。
《青海省涉及国家安全事项的建设项目管理条例》是新修订《反间谍法》颁布实施后全国首部地方建审立法，该条例第三条明确规定如何划定安全控制区域：安全控制区域的划定应当统筹发展和安全，坚持科学合理、确有必要的原则，由国家安全机关会同发展改革、工业和信息化、自然资源、住房和城乡建设、商务、保密等部门以及军队有关部门共同划定，报省人民政府批准并动态调整。安全控制区域划定后，各级规划主管部门将安全控制区域规划要求落实到控制性详细规划。城乡规划主管部门依据控制性详细规划，出具包括国家安全要求的规划条件。
因此，若房地产投资并购开发项目（新建、改建、扩建）位于重要国家机关、军事设施、国防军工单位等涉及国家安全的重点要害单位周边安全控制区域内，则属于涉及国家安全事项的房地产建设项目，须向国家安全机关申请办理建审许可。
二、建设项目国家安全审查流程及存疑
国家发改委、商务部颁布的《市场准入负面清单（2022版）》第39项规定：未取得许可，不得从事建筑业及房屋、土木工程、涉河项目、海洋工程等相关项目建设。其中对许可准入措施的描述就包括“涉及国家安全事项的建设项目审批”。国务院办公厅关于公布《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）的通知》（国办发〔2023〕5号）中所附清单第113项明确，涉及国家安全事项的建设项目审批实施机关为设区的市级国家安全机关。因此，涉及国家安全事项的建设项目行政许可权是国家安全机关一项重要法定职权。国家安全机关在涉及国家安全事项建设项目审查工作中，根据相关建设单位提出的建设项目行政许可申请，依法作出许可决定。
相关地方性法规、地方政府规章也对属地涉及国家安全事项的建设项目审批和监管作出了具体规定，对涉及国家安全事项的建设项目许可程序中的许可申请、申请材料、申请的受理、审查内容、许可期限、许可决定、许可事项变更等均作了明确的规范。以《江西省涉及国家安全事项的建设项目管理规定》为例，涉及国家安全事项的建设项目审批流程如下：
（一）建设单位申请安全审查许可
涉及国家安全事项的建设项目，应当在项目开工建设前的立项用地规划许可阶段申请安全审查许可。依法不需要在立项用地规划许可阶段申请的，在工程建设许可阶段进行申请安全审查。根据相关地方性法规以及相关政务大厅官网告知，涉及国家安全事项的建设项目审批业务申报材料为：
1. 涉及国家安全事项的建设项目建设申请书；
2. 项目单位身份材料（包括项目单位统一信用代码证、营业执照或组织机构代码证，申请人身份证复印件）；
3. 建设项目投资性质、使用功能、地理位置及周边环境说明文件；
4. 建设项目规划红线范围内的1：2000地形图或1：500总平面图；
5. 建设项目整体规划涉及方案或内部智能化集成系统、办公自动化系统、信息网络系统等设计方案。
（二）国家安全机关审查安全审查许可申请
对于已经开展建设项目并联审批的，统一向政务服务受理窗口递交申请材料，不需要另外单独申请，并要求国家安全机关主动与政务服务管理部门做好行政审批衔接工作。对属于涉及国家安全的建设项目，工程建设项目审批的牵头部门应当告知申请人依法申请涉及国家安全事项的建设项目安全审查许可，并将情况通报国家安全机关。
（三）国家安全机关作出决定
主要根据以下三种不同情况作出决定：
1. 符合维护国家安全要求的，作出准予许可的书面决定；
2. 不符合维护国家安全要求，又无法采取有效国家安全防范措施的，作出不予许可的书面决定，说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利；
3. 不符合维护国家安全要求，但通过采取国家安全防范措施可以有效消除安全隐患的，国家安全机关应当书面向申请人提出建设项目在设计、施工、使用等方面的国家安全防范要求，在申请人将落实国家安全防范措施方案报国家安全机关审查同意后，作出准予许可的书面决定。
（四）国家安全机关参与竣工验收
国家安全机关对涉及国家安全事项的建设项目的安全防范措施进行检查、验收。未经验收或者验收不合格的涉及国家安全事项的建设项目，不得擅自投入使用。
尽管上述规定详细明确，但实践中，涉及国家安全事项的建设项目审批亦存在一些操作疑问或者须完善之处。如笔者服务的一个案例中，涉及国家安全事项的建设项目审批并非仅仅国家安全部门，而且尚须保密部门、涉密单位同意。若保密部门、涉密单位逾期不反馈或者不同意的，则建设单位可能难以通过行政复议或者行政诉讼的方式进行维权。因为相关法律法规未规定保密部门意见的法律性质以及是否可诉，涉密单位又可能是事业单位或公司，容易导致建设单位陷入建审不能的困局，并最终导致投资亏损或项目失败。那么，涉及国家安全审查的房地产项目的主要风险是什么？如何控制相关法律风险？
三、投资并购涉及国家安全审查的建设项目的存亡之策
实践中，国家安全机关等对涉及国家安全审查的投资项目主要是限高、限外。
（一）限高
“限高”指根据国家安全机关的特定条件要求，对建筑高度进行限定。如某四川项目中，国家安全机关要求项目距离重点要害部门50米以内限高24米，50-100米内限高30米。又如嘉兴某军用机场附近的商业项目中，土地出让时的商住规划设计条件是限高80米，而根据《军事设施保护法实施办法》、《军用机场净空规定》及项目控制性详规，我们计算该军民合用机场周边建筑物限制高度范围在39.8M——54.6M之间，充分提示客户在设计方案之前须取得机场及规划部门的限高披露等，以避免重大投资损失。如在(2020)辽行终770号案件中，辽宁省高级人民法院认为，“连山区政府在城市建设中应当执行《军用机场净空规定》的要求，在提供规划条件时，对建筑物的高度作出明确说明。然而在葫芦岛市规划部门向金科公司提供的规划条件中，确定的建筑高度为不超过100米。该标准与《军用机场净空规定》的要求不一致，没有得到海军航空大学的认可。连山区政府未能提供符合法律规定的建筑高度规划标准，导致金科公司第二次制作的建筑设计方案仍无法实施，连山区政府对金科公司因此产生的设计费损失应予补偿。”可见，“限高”对项目产品类型、投资价值与开发利润等有重大影响。
（二）限外
“限外”主要是根据国家安全机关的要求建设项目限制或者禁止涉外经营行为。如《陕西省建设项目涉及国家安全事项管理办法》第十二条规定，将建筑物、构筑物向境外机构、组织、人员转让、出租、赠与的，转让人、出租人、赠与人应当在转让、出租、赠与10日前，向所在地国家安全机关申请审查。如四川某项目中，国家安全机关要求建设单位不得修建涉外酒店、不允许外资企业、代表处等进驻。又如陕西某项目中，国家安全机关出具的《关于……宗地涉及国家安全事项审批意见的复函》中要求，“鉴于该地块离‘……研究所’较近，为此该建设项目在以后的经营中不能有涉外经营行为。”因此，“限外”不仅影响项目产品定位及类型，还将对项目未来运营产生重大影响。
在建设项目特别是地产投资或并购的实务中，涉及国家安全审查的项目是每个项目投资方、收购方都会重点关注的问题。对投资并购方而言，若法律尽职调查未能核查清楚房地产项目涉及国家安全审查对项目开发、施工及运营的重大法律风险，特别是未核查清楚项目规划条件中对于国家安全的要求是否具体明确；是否将国家安全机关、重点要害机关、单位的要求纳入规划条件；当地国家安全机关的建审许可要求是否具体明确；是否存在与规划条件不一致或者规划条件未明确但国家安全机关建审许可中又可能提出的重大法律问题等。若相关交易协议未能就国家安全审查风险承担、交易先决条件、交易对价调整、交易终止条件等进行明确约定，不仅可能导致交易各方发生重大争议，甚至可能导致项目投资亏损乃至失败。
涉及国家安全的建设项目特别是地产项目既与商业利益紧密相连，也与国家安全密切相关，对于政府、社会、企业而言，在坚持国家安全重于商业利益的原则下，如何前瞻性地平衡国家安全与商业利益的关系，也将是一个值得深思的问题。
转载自北京金诚同达律师事务所 贺国良,戴善音