受整个经济大环境变化的影响，很多企业不得不通过裁减人员应对成本压力，也有些员工因为公司拖欠工资提出被迫离职。在这个过程中无论是企业还是员工都会涉及到一个问题，就是离职经济补偿金的计算？常见诸报端的N到底是怎么计算的呢？是直接按离职前12个月平均工资×工作年限吗？特别是工作年限比较长、工作时间跨越2008年即《劳动合同法》颁布实施前后的劳动者，2008年之前的工作年限和2008年之后的工作年限计算方式一样吗？员工提出的被迫辞职和公司提出的主动辞退工作年限计算一样吗？为什么有的人说要12年封顶？什么情况下12年封顶？如果离职前12个月平均工资高于社平3倍，工作年限最多就只能按12年计算吗？本文对2008年前后相关法律规定、不同地区裁审规则及案例做了一些梳理，总结一些结论以回答上述疑问。
1、公司辞退的经济补偿金分段计算
我们先来看一个曾在网上引发热议、非常有代表性的案例。李某2001年5月28日开始在国际商业机器（中国）投资有限公司（IBM）工作，2017年11月30日，公司以订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法继续履行，双方就变更劳动合同无法达成一致为由，与李某解除劳动合同。公司主张员工离职前12个月的平均工资超过上一年度北京市职工社会平均工资的三倍，工作年限应当按照12年封顶计算，其经济补偿金数额应为297692.13元（26014.59×7＋23118×5）。李某主张应分段计算，2008年前的月平均工资按实际的月均计算，2008年后按社平3倍封顶计算。2001年5月28日至2007年12月31日期间的经济补偿金应为其解除前12个月的平均工资乘以其实际工作年限即26014.59元×7，2008年1月1日至2017年11月30日期间的经济补偿金应以上一年度的职工月平均工资三倍工资封顶乘以工作年限即23118元×10。
那仲裁和法院是如何认定的呢？北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会认为李某离职前十二个月的平均月工资高于2016年北京市职工社会平均工资的三倍（23118元），基数应按社平三倍封顶计算。工作年限分段计算，2001年5月28日至2007年12月31日共计6年7月有余按7年计算，2008年1月1日至2017年11月30日共计9年11个月按10年计算。裁决公司应支付李某解除劳动合同经济补偿金393006元（23118元×17个月），扣除公司已经支付的，应支付差额95313.94元。
北京市朝阳区人民法院一审认为，李某离职前十二个月的平均月工资高于2016年北京市职工社会平均工资的三倍，依据《劳动合同法》第四十七条规定，其解除劳动合同的经济补偿应为277416元（23118元×12个月）。北京市第三中级人民法院二审认为，根据《劳动合同法》第九十七条第三款及第九十八条规定，劳动者离职前月平均工资高社平三倍，支付解除劳动合同经济补偿的最高年限十二年封顶应当自2008年1月1日起算，与仲裁认定一致。北京市高级人民法院再审结论与仲裁、二审一致。
为什么一个看似简单的经济补偿金计算会有这么多不同计算方式？员工主张“双分段”，即基数分段（2008年之后的按社平三倍封顶，2008年之前的按实际月平均工资）、工作年限也分段（2008年之前的每满一年按一个月计算，不满一年的按一个月计算；2008年之后的每满一年按一个月计算，不满半年的按0.5个月计算，满半年不满一年的按一个月计算）。一审法院认定“双封顶”，即基数社平三倍封顶，年限12年封顶，不区分2008年前后。最终北京市高级人民法院认定，基数不分段统一按社平三倍封顶计算，年限按2008年前后分段计算，2008年之前的按实际工作年限，2008年之后的按12年封顶。这实际就是法律规定在适用过程中的不同理解，《劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的实际人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”因此有观点认为此情形下应执行“双封顶”，即本案一审法院观点。但同时《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”该法第九十八条规定，“本法自2008年1月1日起施行”。根据《劳动合同法》以及《劳动合同法》施行之前的相关规定，本案均属应当支付解除劳动合同经济补偿的情形。因此，最终北京市高级人民法院认定基数不分段年限分段计算。
上海、江苏、安徽一些地区则认为基数和年限“双分段”，根据《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）第21条、《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第12条规定，离职前12个月平均工资未达社平三倍的按离职前12个月平均工资计算，离职前12个月平均工资达到社平三倍及以上的，2008年1月1日之前的工作年限经济补偿金基数按离职前12个月平均工资计算，2008年1月1日开始的工作年限经济补偿金基数按社平三倍封顶计算，且12年封顶。
广东地区从案例上看，裁审口径不是特别稳定，但从整体趋势上看倾向于适用“双封顶”，即无论2008年1月1日之前还是之后，经济补偿金基数按社平工资三倍封顶，年限按十二年封顶，而不分段计算。
2、员工被迫辞职的经济补偿金分段计算
前述案例是基于客观情况发生重大变化公司提出解除劳动合同的情形，那如果是因为公司拖欠工资，员工提出被迫离职主张经济补偿金的，基数和工作年限是一样的计算方式吗？2008年之前的工作年限可以一并计入吗？
首先，解释一下“被迫辞职”。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。也就是说，不是所有的劳动者主动辞职，用人单位就都不需要支付经济补偿金。基于上述法定情形，劳动者主动辞职，用人单位也需要支付经济补偿金。
接下来，我们来看一个纳入最高人民法院案例库的典型案例，入库编号2023-16-2-186-004。肖某1998年2月4日入职某集团公司从事质检工作，2012年2月4日转入集团子公司某工业公司继续从事检验工作。双方签订《劳动合同书》，约定合同期限为三年，即2012年2月4日至2015年2月3日。2015年2月4日，肖某与某工业公司续签《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2015年2月4日至2018年2月3日，月工资标准为1,250元，其他合同内容与2012年2月4日双方签订的劳动合同一致。2017年7月29日，肖某以用人单位未依法为其缴纳社会保险费，未及时足额支付劳动报酬，未安排年休假且未支付年休假工资，未支付高温津贴等理由向公司发出解除劳动关系通知书。2017年8月7日肖某向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张解除劳动合同经济补偿金54400元（2720元×20）。仲裁未予支持。一审法院重庆市长寿区人民法院认为，根据（2017）渝0115民初8403号判决认定公司克扣肖某439元、（2017）渝0115民初8398号判决认定公司应支付肖某未休年假工资3751.72元，公司存在未足额支付肖某工资、未休年休假工资情形，故依照《劳动合同法》第三十八条第一款规定，公司应当支付解除合同的经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故计算经济补偿金工作年限为2008年1月1日至2017年7月31日，故公司应支付经济补偿金为27200元（2720元×10）。二审法院重庆市第一中级人民法院与一审法院认定一致。肖某及家属不服，向重庆市高级人民法院申请再审，案号（2019）渝民申1724号。重庆高院认为：根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定，在劳动合同法实施前，只要当时有支付经济补偿金的规定，用人单位就应当支付经济补偿金。根据《劳动法》第九十一条规定，用人单位无故拖欠劳动者工资的，用人单位要支付经济补偿金。同时，根据1995年8月4日劳动部发出了《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第40条规定，劳动者只要不是在试用期内解除合同，用人单位即应支付经济补偿金。因此，在《劳动合同法》实施之前，劳动者因用人单位拖欠劳动报酬而解除劳动合同的用人单位应支付经济补偿金。原二审判决未支持肖某1998年2月起至2008年1月1日止的经济补偿金系适用法律错误，应予以纠正。
综上，《劳动合同法》实施之前，劳动者因用人单位拖欠劳动报酬而解除劳动合同主张经济补偿金的，2008年之前的工作年限可以依据《劳动法》相关规定计算。但需要注意的是，2008年之前的适用场景主要是针对拖欠工资和以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动。对于《劳动合同法》新增的劳动者提出被迫辞职的场景，如未依法为劳动者缴纳社会保险费的、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的等，应自2008年1月1日起计算工作年限。
3、违法解除赔偿金需要分段计算吗？
我们来看一个纳入最高人民法院案例库的典型案例，入库编号2023-16-2-186-003。杨某1993年9月20日入职公司任炊事员，2012年1月1日，双方签订了为期两年的劳动合同。2012年11月26日下午，杨某打扫食堂卫生上厕所时从梯子摔下来受伤，后被认定为工伤，伤残等级经鉴定为9级。2013年11月28日，公司向杨某出具解除劳动合同通知书，内容：“经公司董事会研究，为节约成本，减少开支，对后勤人员裁员，特通知杨**，解除你与我公司于2012年1月1日签订的劳动合同，请你们接通知后来我公司办理交接手续”。随后，公司出具了解除劳动合同证明书，并按1610.85元的工资标准支付12个月经济补偿，杨某没有签字领取，而是申请仲裁主张违法解除劳动合同赔偿金72 447元（1767元/月×20.5个月×2）。
一审法院重庆市万州区人民法院认为，《劳动合同法》第四十一条对裁员的程序作了明确规定，公司以裁员为由解除，没有提供程序上合法的证据，在诉讼过程中又提出双方系协商一致解除，前后理由不一致。并且杨某因工受伤经鉴定为9级，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，公司也不能以《劳动合同法》第四十一条的规定裁员，因此法院认定公司违法解除。杨某1993年9月至2013年11月工龄20年又2个月，根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和《劳动合同法实施条例》第二十五条“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，公司应支付杨某违法解除劳动合同赔偿金72 447元（1767元/月×20.5个月×2）。
公司主张，一审判决对二倍赔偿金年限的起算点适用法律错误，根据“法不溯及既往”原则，以及《劳动合同法》第九十七条之规定，二倍赔偿金的计算应以2008年1月1日《劳动合同法》施行之日为界点分段计算。
重庆市第二中级人民法院再审认为，二倍赔偿金的起算年限应从用工之日起计算，公司主张分段计算的理由不能成立。理由如下：《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。同时，《劳动合同法》自2008年1月1日起施行后，同年9月18日颁布实施的《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。《劳动合同法》第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条旨在通过提高用人单位的违法解除劳动合同的成本，在一定程度上遏制用人单位违法解除劳动合同的行为，从立法目的、条文的本义来看，均应解释为，用人单位违法解除劳动合同的应二倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算标准应从用工之日起计算，而并非分段计算。《劳动合同法》第九十七条只规定了经济补偿金的分段计算，并未规定赔偿金亦应分段计算。公司据以主张的《劳动合同法》第九十七条第三款规定的该法第四十六条规定的经济补偿金，但本案公司向杨某支付赔偿金的事由并不符合该法第四十六条规定的情形。同时，《劳动合同法》第九十七条第三款规定的是用人单位无错性解除或终止合同，而本案公司系违法解除劳动合同，属用人单位有过错性解除劳动合同，则相对于无过错性的经济补偿，用人单位应对劳动者予以更高的赔偿。
本案并不涉及“法不溯及既往”。“法不溯及既往”指在法律生效以前，有违反法律规定的行为，不可依据该法律追究当事人的责任。但本案中用人单位的违法解除劳动合同的行为发生在2008年1月1日《劳动合同法》实施后，该行为当然适用《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》，而不是分段适用《劳动合同法》施行前的相关法律法规。
综上，在《劳动合同法》实施前已经成立并存续至实施后的劳动合同关系，用人单位违法解除劳动合同的，应自实际用工之日（入职之日）起向劳动者支付二倍赔偿金。北京、上海、深圳裁审口径基本与上述一致。劳动法地域性差异一直客观存在，具体操作时还需要进一步确认。例如《天津法院劳动争议案件审理指南》第31条规定，“用人单位违法解除劳动合同、劳动者请求用人单位支付赔偿金的，赔偿金计算年限应当区分《中华人民共和国劳动合同法》实施前后而分别计算。《中华人民共和国劳动合同法》实施前，是否支持劳动者提出的赔偿金的诉讼请求，应当按照当时的法律法规执行；《中华人民共和国劳动合同法》实施后，赔偿金计算年限自用工之日起计算，最早自2008年1月1日起算。”
如果离职前月平均工资超社平三倍的，赔偿金是否适用“双封顶”，即社平3倍工资×N（≤12）×2？从查询的案例来看，大部分地区的裁审机关支持“双封顶”的做法。但“双封顶”的计算方式可能导致赔偿金反而少于经济补偿的瑕疵，没有起到惩罚用人单位违法解除行为的目的。在具体案例中有对此的回应，（2013）深中法劳终字第4962号民事判决中，法院认为“赔偿金从用工之日起计算”的表述，表明在计算赔偿金年限时，法律并未作出限制。赔偿金以经济补偿金标准的二倍计算，且《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定的“经济补偿”情形一般是属于用人单位具有法定事由而解除劳动合同而应支付“经济补偿”的情形，而不是违法解除劳动合同的情形，故应当理解赔偿金的计算年限不受最高年限十二年的限制。原告离职前12个月平均工资高于2011年度深圳市职工月平均工资的三倍13785元，应按三倍平均工资作为赔偿金计算基数。因此，被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金620325元（13785×22.5×2）。
整体来说，工作年限跨2008年的经济补偿金计算，原则上应根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定，分段计算。2008年1月1日开始的按照《劳动合同法》第46条规定支付，2008年1月1日之前主要依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）（2017年11月废止，以下简称481号文）计算。基数原则上按离职前12个月平均工资，超社平3倍的按社平3倍封顶，当地有特殊规定的，2008年1月1日前不受社平3倍封顶限制。对于赔偿金的计算年限，大部分地区从“用工之日”起计算，不限于2008年之后的工作年限，不分段计算，直接按离职前12个月平均工资×N×2。如果离职前月平均工资超社平3倍的，则赔偿金上限为社平3倍工资×N（≤12）×2。鉴于上述原则在各地个案执行时存在差异，建议用人单位应结合当地口径，合理预判风险。
转载自中银律师事务所 王婧然