内容摘要
在我国，建筑行业虽然有具体的法律规范，但在实际施工之中，由于部分项目管理秩序的混乱，导致非法转包、违法分包、挂靠等现象时常出现。在这种情况下，当事一方很难通过相关的建设工程施工合同去对另一方进行约束，来维护自身合法权益。因此，最高人民法院在相关的司法解释之中明确了“实际施工人”的概念以解决此类问题。
本文通过对最高人民法院以及各地法院出台的文件以及相关案例进行分析，试图找到界定建设工程施工合同纠纷中实际施工人的脉络。
[关键词]  实际施工人  转包  违法分包
前 言
建设工程一般指的是土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程[1]。同时，建设工程亦是人类为了生产与生活，有组织、有目的、大规模地进行的经济活动。因此，建设工程的施工建设关乎国计民生，是社会关注的焦点，也是国家重点关注的领域。
为此，国家在《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招投标法》等法律法规中通过设立准入资质来对建设工程的承包施工进行严格规定。但随着这些年我国经济的飞速发展，不可避免地产生一些乱象，具体到建设工程领域之中，由于部分项目管理秩序的混乱，导致非法转包、违法分包、挂靠等现象时常出现。其中，存在部分主体承担了建筑的具体实际施工任务，但并非法律规定的具备资质的承包方，有的甚至没有签订相关的建设工程施工合同，进而导致其难以主张自身权益的情况。
对此，最高人民法院在2004年10月25日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释 [2004] 14号）（以下简称：“《04年解释》”）中首次创设了“实际施工人”这一概念，并赋予了实际施工人突破合同相对性起诉发包人的诉讼权，其立法初衷是对处于相对弱势的农民工群体的合法权利提供司法保护，从而解决建设工程中出现的拖欠工程款和农民工工资的现象，进而实现实质意义上的社会公平。但在该条款中，并没有对实际施工人的概念与范围进行界定，因而在司法实践之中，经常出现主体认定困难、适用不一致等情形，从而引发歧义甚至产生混乱。
因此，笔者试图浅析各级法院对于实际施工人的观点，来对实际施工人进行一定程度的界定。
一、实际施工人的定义
《民法典》第788条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”从该法律条文来看，建设工程施工合同属于建设工程合同中的一个分支。而在《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》中，建设工程施工合同纠纷亦是属于建设工程合同纠纷项下的民事纠纷。而我们通常说的建设工程施工合同，一般是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款[2]。
从上述的法律条文以及释义可以看出，建设工程施工合同中的法律主体为发包人（建设单位）和承包人（施工人），其中发包人[3]指的是与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人，承包人[4]指的是与发包人签订合同协议书的，具有相应工程施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。但在这些法律规定之中，并没有实际施工人的位置。于是最高人民法院在《04年解释》中创设了实际施工人这一概念作为对法律的补充。
在最高人民法院于2020年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下称“《解释一》”）中，第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
由此可见，实际施工人产生来源于建设工程中的转包行为和非法分包等行为。而该解释第1条将因转包及非法分包而签订的合同认定为无效合同，故实际施工人的实质为无效合同项下进行了具体的施工工作的承包人，并以此与具备施工资质的有效合同项下的承包人进行区分。
二、司法实践中对于实际施工人的认定
从最高人民法院的司法解释来看，实际施工人来源于转包以及非法分包行为。但对于何为转包以及非法分包行为，并没有相关的法律以及司法解释予以界定，而是在国务院发布的《建设工程质量管理条例》第78条[5]对违法分包以及转包进行了具体规定。不过，虽然该条例对于转包以及非法分包行为进行了规定，但建设工程施工是一个周期长、资金流动频繁的过程，中间涉及多个环节，具体到每个案件中，转包以及非法分包所表现出来的实际情况也会有所不同。因此各级法院对于实际施工人的认定也存在认定不同，标准不一的情形。
为此，各级法院相继通过出台各类文件试图将认定实际施工人的标准统一化。在此，笔者试图分析各级法院出台的各类文件以及判决，来寻找认定实际施工人的脉络。
1. 法院书面材料的认定
（1）最高人民法院文件、书籍、文章。
最高人民法院在对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复[6]中对《解释一》进行了进一步阐述，认定实际施工人为依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《解释一》确定的概念，目的是区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。从该回复来看，实际施工人实质为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，这个主体既可以是法人、非法人团体，也可以是自然人。
再之后，最高人民法院民一庭对此进行了进一步的阐释[7]，对实际施工人进行了进一步的解释与分类，认为实际施工人为对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。从这里我们可以看出，最高人民法院民一庭认为挂靠关系同样可以被认定为是实际施工人。
2020年，伴随着《民法典》的出台，最高人民法院出台了《解释一》，从而对建设工程施工合同纠纷案件的法律解释进行更新。对于实际施工人的认定，最高人民法院认为[8]：实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程合同等无效情形。“实际施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。
通俗地讲，实际建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、接些设备进行施工的工人。一般而言：（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无需强调“实际”二字。（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或者劳务关系。司法实践中，对于合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。
在2023年，最高人民法院[9]对于 实际施工人的范围继续予以明确：司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人，不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人。
从上述答复、文件、书籍、文章之中，我们可以看出最高人民法院的主要观点，对于实际施工人的主体并没有限制，只要是从事民事活动的主体，无论是法人、非法人团队或是个人均可以被认定为实际施工人。但实际施工人的范围应当仅限于被转包、违法分包以及借用资质的主体，不包含施工企业内部承包的主体。而借用资质、多层转包和违法分包关系下的实际施工人一般不能突破合同相对性向发包人主张权利。
（2）各地法院的文件。
具体到地方法院，各地法院的观点有所不同。如北京高院[10]认为，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。重庆高院、四川高院[11]、山东高院[12]认为，应当从最终实际投入资金、材料、组织工程施工等因素综合对实际施工人予以认定。河北高院[13]认为，具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。河南高院[14]则认为，实际施工人应当从是否参与合同签订、是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为、是否享有施工支配权、是否存在投资或收款行为、是否与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间存在劳动关系五个原则进行认定。
综合上述观点，笔者认为，最高人民法院与地方法院在实际施工人的认定上虽然略有区别，比如最高人民法院意见倾向于从当事双方的法律关系来进行认定，地方高院更多地倾向于从项目的具体情况、当事方的实际履行情况来进行认定，但整体原则还是保持一致的，都是坚决执行了《解释一》的观点。从这个角度来看，地方高院的观点更多的像在最高人民法院的司法解释以及文件的基础之上再结合各地司法实践，并予以细化。
2.法院相关案例中的认定
从各级法院发布的文件来看，各级法院虽然对于实际施工人的认定虽然在细节上略有差异，但主体脉络还是与最高人民法院的司法解释以及文件保持一致。但建设工程领域毕竟是复杂多变的领域，法院文件不可能囊括所有的情形，那么就具体的案件判决而言，人民法院是如何进行认定的？笔者选取了几个较有代表性的案例进行分析研究。
（1）建设工程的项目负责人能否作为实际施工人？
以建设工程的项目负责人为例。每个建设工程项目都有实际到场负责的项目负责人或管理人，那么这个项目负责人或管理人能否被认定为实际施工人？
一种观点认为，该项目负责人或管理人是由承包人委派或任命的，与承包人之间存在劳动关系。因此，项目负责人或者管理人的行为属于职务行为，其行为的后果也应归属于承包人，其并非实际施工人。
黑龙江省环亚建筑工程有限公司与哈尔滨医科大学附属第四医院及原审第三人刘国力建设工程施工合同纠纷一案[15]【（2009）民一终字第75号】就体现出这种观点，在该案件中，最高人民法院认为刘国力系黑龙江省环亚建筑工程有限公司指定的，依据承包人意思表示负责施工工程的管理与建设，其为施工工程的负责人或者施工管理人，而非实际施工人，不享有独立请求发包人支付工程款的权利。
同样是最高人民法院的案例，同样是对项目负责人的认定，中兴建设有限公司、中兴建设有限公司西宁分公司等建设工程施工合同纠纷【（2021）最高法民申6504号】的判决结果却有所不同。在该案中，中兴公司与严晨华签订了内部承包协议，对于中兴公司承建的项目工程，由严晨华内部承包，并任命其为项目管理人，负责项目的施工管理。而最高人民法院最终认为，中兴公司未提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明与严晨华存在劳动合同关系的证据。且严晨华个人无工程施工资质，其与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》明确约定中兴公司只收取固定管理费，严晨华承担工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，中兴公司实际不参与案涉工程的施工以及管理。从《内部承包施工合同》《承包协议》约定及履行情况看，严晨华不是中兴公司职工，《内部承包施工合同》《承包协议》不具有企业内部承包经营性质，而是严晨华借用中兴公司资质的挂靠行为。
从上面两个案例中我们可以看出，同样作为项目的负责人，最高人民法院在对于实际施工人的认定却有明显区别。在【（2009）民一终字第75号】号案件之中，从最高人民法院的观点分析，刘国力与黑龙江省环亚建筑工程有限公司事实上形成的是一种内部承包的关系，刘国力并非独立于发包人与承包人的第三方，而只是黑龙江省环亚建筑工程有限公司的附属，因而最高人民法院未将其认定为是实际施工人。而在【（2021）最高法民申6504号】案件之中，中兴公司只收取固定管理费，实际不参与案涉工程的施工以及管理，而严晨华承担了工程所施工管理以及风险，也不是中兴公司的职工，所以最高人民法院将其认定为是实际施工人。结合这两个案例，我们可以发现，最高人民法院是否将项目负责人认定为实际施工人主要是对施工主体是否具有独立的地位进行分析的，若其不具有独立的地位，只是依附于承包方，那么就不能被认定为是实际施工人；若其独立于发包人与承包人，自主进行施工并承担相应的风险，就能被认定为是实际施工人。而从这一点来看，最高人民法院的审判思路与其发布的文件保持着一致。
（2）从工程的参与程度认定实际施工人。
从之前的各地法院相关文件中，认定实际施工人一般从投入资金、材料、组织工程施工等因素综合对实际施工人予以认定。若是仅满足其中一项，能否被认定为实际施工人？
在周彬、川渝建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）最高法民申3234号】案件中，最高法院就认为，在该案中，川渝公司作为案涉项目的承包人，将项目整体转包给并无施工资质的陈吉伦，由陈吉伦履行川渝公司与聚源鑫发公司之间签订的《建设工程施工合同》，可见，陈吉伦属于实际施工人。2016年6月6日，陈吉伦与周彬等五人签订《股东合作协议书》，约定五人共同出资承建案涉项目，周彬负责降低资本投入的策划和实施，该合作协议并未将陈吉伦承包的案涉工程分包或转包给周彬，周彬与陈吉伦等人之间属于合伙关系，而非分包转包关系，故周彬不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人。由此可见，仅投入资金进行合伙，而不参与案涉工程的实际组织管理过程，不能被认定为是独立成为实际施工人。
在凯维齐、六盘水盘南产业园区管理委员会建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2021）最高法民申5114号】案件中，最高人民法院认为，实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。由此可见，为工程承包流转中一环的转包人、违法分包人、挂靠人等，未实际从事工程项目建设，很难被认定为是实际施工人。
而在乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申5594号】案件中，最高人民法院认为，建设工程承包人与其雇佣的（班组）之间系劳务法律关系，班组作为受承包人雇佣从事泥水劳务的人员，并非法律意义上的实际施工人。
从上述案例之中，我们可以看出，最高人民法院对于实际施工人的认定会从投入资金、材料、组织工程施工等工程项目建设因素进行综合考量，仅投入资金、仅为流转中的一环或者是仅对单项工程部分内容进行施工等很难会被认定为是实际施工人。
（3）挂靠关系下的实际施工人能否向发包人主张权利？
《解释一》第43条[16]规定了转包人、违法分包人项下的实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张支付工程价款，但其中并不包括挂靠关系下的实际施工人。2022年，最高人民法院民一庭发布文章[17]，认为《解释一》第43条涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。
原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。但《解释一》第43条为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
因此，可突破合同相对性的实际施工人只包含转包和违法分包两种关系，并不包括借用资质、多层转包和违法分包主体。由此可见，最高人民法院民一庭在2022年对可突破合同相对性的实际施工人的范围进行了限缩，只认定转包和违法分包两种关系，借用资质、多层转包和违法分包关系下的实际施工人可能不再会被认定为是可突破合同相对性的实际施工人。
而从 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条[18]来看，借用资质属于挂靠，因此，挂靠关系下的实际施工人可能很难依据《解释一》第43条突破合同相对性向发包人主张权利。那么在这种情况下，挂靠关系下的实际施工主体能否向发包人主张权利？
在河南申颐置业有限公司、河南亚星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷【（2019）最高法民申4500号】一案中，最高人民法院是这样认为的：马殿臣以承包人亚星公司的名义从（发包人）申颐公司处承包工程，如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则马殿臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐公司支付工程款。如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，马殿臣均有权向其主张权利，马殿臣是本案适格的诉讼主体。
而在大庆龙安建筑安装有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷【（2021）最高法民终985号】一案中，最高人民法院直截了当地说道：在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。
从上述两个案例之中，我们可以清晰地看到，最高人民法院对于挂靠关系中的实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张支付工程价款存在不同的观点。一种观点认为无论实际施工人是否知情，均有权向发包人主张权利。另一种观点认为只有发包人对挂靠关系知情的，才能基于事实关系直接向发包人主张权利。
上述两种观点看似有所不同，但实际内含联系。考虑到【（2019）最高法民申4500号】是在《民法典》以及《解释一》之前判决，该判决中的部分观点可能不太适用。
对此，最高人民法院民一庭解释道[19]：“实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条'行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理'及本解释第一条的规定，发包人在订立建设工程施工合同时知道者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑企业名义并不知情。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不宜区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条（即《解释一》第43条）之规定处理。”
从民一庭的解释来看，最高人民法院认为，在挂靠关系下，若发包人对于实际实施人的挂靠行为知情，那么发包人与被挂靠方的建设工程施工合同因为虚假意思表示以及《解释一》第1条而无效，实际施工人基于事实关系越过被挂靠方直接向发包人请求工程价款。若发包人对于挂靠行为并不知情，这种情况下当事人很难证明实际施工人与承包人挂靠，一般会被认定为转包，从而按《解释一》第43条处理。
从上述两个案例以及最高人民法院的解释之中，挂靠关系下的实际施工人虽然不能依据《解释一》第43条向发包人主张权利，但其可以通过别的方式向发包人主张权利。这无疑是最高人民法院解释技术精妙的地方，即对实际施工人突破合同相对性的情形进行限缩，防止实际施工人权利的滥用，但又确实保护了实际施工人的权利。
三、总结
综合上述观点来看，无论法院级别，也无论是文件或是判例，对于实际施工人的认定都是较为一致的，即实际施工人要从投入资金、材料、组织工程施工等工程项目建设因素进行综合考量。而具体到案件事实之中，实际施工人一般表现为独立于发包人与承包人外的第三方，承担了具体的施工以及管理任务，且自担收益和风险。
如今来看，实际施工人属于最高人民法院为了解决经济飞速发展时期建设工程施工领域的乱象而特别规定的产物，带有一定的时代色彩。在未来，随着建设工程施工领域的乱象的逐步清理以及工程专业分包的不断完善，实际施工人的适用范围可能越来越少，这一名词也可能逐渐被替代乃至消亡。不过就当下而言，对于实际施工人的认定仍是解决部分建设工程施工合同问题的重要方法与途径，仍然值得我们进行分析探讨。
参考文献
1、《建设工程质量管理条例》第2条;
2、参见https://baike.baidu.com/item/建设工程施工合同/2158025?fr=ge_ala，2024年8月12日访问；
3、《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》，中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家工商行政管理总局2017年9月22日印发，第7页第1.1.2.2项；
4、《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》，中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家工商行政管理总局2017年9月22日印发第7页第1.1.2.3项；
5、本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
6、最高人民法院《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，2016 年8月24日；
7、《民事审判指导与参考》总第78辑，最高人民法院民事审判第一庭编，2019年11月1日出版，第29—30页；
8、《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2021年4月出版，第441页；
9、《最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复》，2023年1月9日；
10、见《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）；
11、见重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院联合发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》；
12、见山东省高级人民法院《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》；
13、见河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法〔2023〕30号）；
14、见河南省高级人民法院《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》；
15、《民事审判指导与参考》总第43辑，最高人民法院民事审判第一庭编，法律出版社2011年版，第176页-183页；
16、第43条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；
17、参见最高人民法院民一庭微信公众号文章《最高法院民一庭：<建工解释（一）>第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》，2022年1月7日11点20分发布
18、第10条存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
19、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释一理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2021年4月出版，第451页。
转载自上海建纬（长沙）律师事务所 邱宇晨