建设工程领域，挂靠施工由来已久，根据《建工解释(一)》和住建部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》的规定，挂靠的本质是“借用资质”，即无资质的单位或个人借用其他单位的资质，以及有资质的单位因资质高低不同而互相借用。这也就引发了被挂靠单位破产时工程款的归属问题之争，到底是属于被挂靠单位(总包人)的破产财产？还是属于挂靠人(实际施工人)的财产？这一问题会极大影响被挂靠单位债权人和挂靠人的利益，素有争议。笔者根据办案过程中收集的案例，对该问题进行浅析，仅供探讨。
一、法院在不同案件中的裁判观点。
1、取回权纠纷，即在工程款已经进入被挂靠单位后，挂靠人主张工程款归其所有，要求取回，如(2022)鲁01民初174号、(2019)川1602民初5637号案等。此类案件中，挂靠人往往已经依据《企业破产法若干问题的规定(二)》第二十六条“债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”之规定，向管理人行使取回权被拒绝，因此起诉。但工程款以货币形式支付时，基于货币属于种类物的特性，往往对于已经进入被挂靠单位账户的工程款，会存在难以厘清的风险而产生争议。因此，挂靠人除需举证证明自己是组织人材机施工的实际施工人外，还需通过冻结工程款、核实工程款进入被挂靠单位账户后的资金流向等方法，将争议款项特定化。
2、与破产有关的纠纷，法院认为被挂靠单位进入破产清算程序后，挂靠人请求确认工程款不属于破产财产的，属于与破产有关的纠纷，如(2022)鲁01民终10390号案等。该案中被挂靠单位主张挂靠人只能行使基于挂靠关系而产生的债权，通过破产程序进行债权申报，不能越过作为总包人的被挂靠单位直接向发包人主张工程款；发包人亦述称对挂靠事实并不知情。法院根据《破产法解释二》第二条“债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产，不应认定为债务人财产”之规定，认为被挂靠单位享有的系基于挂靠人借用资质取得的为挂靠人代领工程款的权利，其权利基础属于上述法律规定中基于合同或其他法律关系占有、使用的他人财产，不符合有关破产财产构成的规定，因此认定不属于被挂靠单位破产财产。
3、建设工程施工合同纠纷，挂靠人诉请被挂靠单位支付工程款，并要求发包人承担连带清偿责任，如(2019)川民终289号案、(2020)浙1024民初3619号案。在此类案件中，查明挂靠人组织人员、材料、设备实际施工，被挂靠单位并未负责施工后，法院往往认定经营责任和风险由挂靠人承担，表面上看被挂靠单位和发包人有工程款收支关系，但实际收取工程款的主体系挂靠人，被挂靠单位只是扣收管理费和代扣代缴税费，和发包人并无实质性收付关系。倘若将工程款纳入被挂靠单位破产财产，挂靠人只能向被挂靠单位进行债权申报的话，不仅对挂靠人本人，还对案涉工程的材料供应商和提供劳动的劳动者都极为不公平，不利于交易的安全和交易秩序的安定，对被挂靠单位主张工程款系破产财产的抗辩理由不予采纳，判令发包人对剩余工程款承担连带清偿责任，挂靠人据此可直接向发包人申请执行，避免了工程款进入被挂靠单位名下而被列为破产财产。
4、挂靠经营合同纠纷，即挂靠人直接以和被挂靠单位签订的挂靠合同起诉，要求确认基于挂靠合同产生的权益归挂靠人所有，如(2020)渝0113民初2459号案，该类案件有别除权纠纷和取回权纠纷的综合特征。法院对该类案件如查实工程由挂靠人自筹资金组织施工、自担责任和风险的情况下，确认双方系借用资质挂靠关系、挂靠经营合同无效的情况下，以挂靠人系实际施工人为由确认其系工程款的实际权利人。
二、发包人是否必须知情才能确认工程款归挂靠人所有？
在确认工程款是否属于破产财产中，往往会产生发包人对挂靠事实是否知情的争议，如发包人对挂靠事实不知情，被挂靠单位往往会以此来否认挂靠人和发包人之间成立了事实合同关系，挂靠人无权直接向发包人主张工程款，应当根据合同相对性由被挂靠单位向发包人行使工程款请求权。
这是挂靠情形下的建设工程施工合同纠纷案件中，挂靠人能否直接向发包人主张权利的前提条件，通说认为发包人对挂靠事实知情的，发包人和挂靠人成立事实合同关系，挂靠人可直接向发包人主张工程款，且不得再向被挂靠单位行使工程款请求权，而发包人和被挂靠单位签订的施工合同属于虚假意思表示而无效，被挂靠单位则无权向发包人行使请求权。
但分析上述案例可知，在就工程款权属产生争议时，法院往往会从由谁实际组织施工出发，认定工程款的所有权归属，此时是工程款所有权争议而不再是简单的工程款请求权行使争议，如(2022)鲁01民终10390号案、(2020)浙1024民初3619号案中发包人均明确表示对挂靠事实并不知情，但法院均认为属于挂靠人的财产。
综上
被挂靠单位破产时挂靠工程款的归属之争，其本质在于工程建设实际由谁负责，挂靠人如主张工程款所有权，则需从人力、财务、机械、材料等方面举证证明其是实际施工人，被挂靠单位只是履行“过账转付”功能，并以收取固定管理费为相应报酬，工程物化的报酬应归挂靠人所有。
转载自湖南南琴律师事务所 彭登科