引 言
2024年8月27日，国际体育仲裁院（CAS）就克罗地亚足球球员Mario Vušković（“球员”）、德国国家反兴奋剂机构（“NADA”）和世界反兴奋剂机构（“WADA”）对德国足球协会（“DFB”）体育仲裁庭于2023年3月30日做出的决定提起的上诉做出了裁决，认定球员构成兴奋剂违规，并对球员处以禁赛四年的处罚，自球员2022年11月15日被临时禁赛之日起算。
一、基本案情
2022年9月16日，球员在赛外接受了NADA的兴奋剂检查。其样本在WADA认可的德国克赖沙实验室接受了检测，实验室报告A样本呈重组性促红素（外源性EPO）阳性，之后，B样本的检测结果证实了A样本的外源性EPO阳性结果。2023年3月30日，DFB体育仲裁庭宣布对球员禁赛两年。在DFB体育仲裁庭的听证会上，球员对WADA规则下EPO的检测方法提出了质疑，称该检测方法过时且不可靠并要求再次检测样本。但仲裁庭认为球员方提出的再次检测样本的请求没有必要。此外，仲裁庭认定球员并未能够证明本案中样本的检测结果为假阳性结果。球员对检测方法提出的质疑和批评均是抽象、推测性的，克赖沙实验室的检测人员、奥斯陆实验室的EPO专家以及仲裁庭指定的蒙特利尔实验室专家比球员方的专家在反兴奋剂检测领域更权威，因此，认定球员兴奋剂违规成立。关于禁赛期，仲裁庭认为，球员是第一次兴奋剂违规，而且由于样本中EPO的含量较低，没有证据表明球员系统性使用了EPO，对于一名21岁仍处于“发展期”的足球球员，更长的禁赛期会对其产生（与其违规严重性）不相称的影响，因为他作为一名集体项目球员，在经济上承受的损失会比许多其他领域的球员更多。据此，仲裁庭认为对其施加禁赛两年的处罚是适当的。
2023年4月24日， CAS宣布其已登记球员和NADA分别针对DFB体育仲裁庭的上述决定提起的上诉，随后WADA也对该决定提起上诉，三起上诉被一并审理，并于2024年5月14日和15日召开听证会[1]。
二、CAS的审理情况
CAS仲裁小组认为本案主要的争议焦点为：（1）NADA是否应被起诉？（2）球员是否构成兴奋剂违规？（3）如果球员构成兴奋剂违规，其应被给予何种适当的处罚？本文主要围绕第（2）和第（3）个争议焦点进行论述并展开讨论。
（一）球员是否构成兴奋剂违规
1.球员主张其样本中不含有任何外源性 EPO
球员样本是在其完成了高强度的训练后立即提供的，即“运动尿样（effort urine）”，运动尿样中的蛋白质和EPO浓度高于正常的尿样。克赖沙实验室在对球员的尿样进行检测时，未考虑到运动尿样的特性，未充分采取WADA技术文件（TD2022EPO）[2]规定的保障措施，导致加载样本时过载。使用过载的样本通过月桂酰肌氨酸蛋白电泳（SAR-PAGE）检测方法进行检测，得到的结果是假阳性结果，即由于样本过载后留下过量蛋白质导致条带拖尾，而非样本中含有外源性 EPO。在澳大利亚田径运动员Peter Bol案[3]中，就出现了这种假阳性情况。WADA在Peter Bol案后承诺将对EPO的检测过程进行审查和加强。
球员的专家David Chen博士和Paul Scott认为克赖沙实验室对球员样本的检测存在问题，从而导致假阳性检测结果。运动尿样中含有大量的蛋白质，在使用SAR-PAGE方式检测时必须考虑到这一点，因为SAR-PAGE根据分子量区分不同的蛋白质，在过载的样本中，没有足够的肌氨酸来拖动蛋白质，导致在凝胶中分子量更高的区域留下痕迹，而球员样本条带两侧双峰形的扩散就证明了这种情况。
2.NADA、DFB和WADA主张球员的样本中含有外源性 EPO，检测过程中不存在任何偏离《实验室国际标准》（ISL）和TD2022EPO的情况，因此球员的阳性检测结果说明其构成兴奋剂违规
WADA的律师指出，本案中进行样本检测的实验室专家均具备丰富的EPO检测经验，且第二意见证实了阳性检测结果，已经将检测失误的风险最小化，而球员方的科学专家在EPO检测领域的实践经验非常有限。本案中对球员样本的检测完全遵守当时所适用的WADA技术文件即TD2022EPO，不存在样本过载影响检测结果的情况，样本检测结果满足TD2022EPO的鉴定标准，球员方的科学专家提出异议是因为其误解了TD2022EPO的相关规定。此外，球员方赖以抗辩的Peter Bol案情况与本案不同，不具有关联性，球员方提供的包括测谎、调查顾问的证言等其他间接证据也与其阳性检测结果没有关联，不应被考虑。
四位来自WADA认可的实验室的专家称球员的A样本和B样本中均存在阴性对照样本中没有的外源性 EPO区域的明显弥散，且虽然样本信号强度高，但实验室已经采取了充分的措施防止样本过载，本案中并不存在因未考虑运动尿样的性质而导致样本过载的情况。而且，本案中采用的SAR-PAGE检测方法与IEF-PAGE不同，不会受到运动尿样的影响，克赖沙实验室曾检测过大量可能是运动尿样的赛内样本，均没有出现球员样本中的弥散条带。针对样本中内源性EPO未受到抑制的情况，WADA实验室专家称只有在大量摄入外源性 EPO的前提下才会出现内源性EPO抑制，而微量使用时不会有该现象出现。因此，球员样本中的内源性EPO条带加微弱外源性 EPO条带满足TD2022EPO中混合条带的定义（第2.4.2.2b条），明确符合报告阳性检测结果的标准，也不存在球员方主张的假阳性检测结果的可能。
（二）关于球员的禁赛期
DFB认为鉴于《世界反兴奋剂条例》（以下简称“《条例》”）规定的比例原则和人权原则以及德国宪法规定的比例原则，不同意对球员禁赛四年，而希望CAS仲裁小组支持DFB体育仲裁庭决定中对球员禁赛期的适当缩减。
DFB主张仲裁小组在决定球员的禁赛处罚时应当考虑球员的个人情况，包括运动员较为年轻，且在本案中，球员是第一次兴奋剂违规，且没有证据表明球员系统性、长期地使用EPO，而且对于一位集体项目的球员，四年禁赛期会对其职业生涯造成毁灭性的影响。因此DFB认为对球员禁赛四年不符合比例原则这一德国法下的基本原则，请求仲裁小组适当缩减球员的禁赛期，对球员禁赛两年。
三、CAS的认定
CAS认为，根据 TD2022EPO，原则上通过比较球员样本与阳性和阴性对照样本的免疫印迹图像来确定外源性EPO的存在。如果运动员样本与阳性对照样本的免疫印迹图像相似，而与阴性对照样本的免疫印迹图像不相似，则原则上可以确定运动员样本中含有外源性 EPO。一般而言，内源性EPO的条带几乎完全低于Epoetin-δ(Dynepo)的带顶点（“Dynepo线”），而外源性EPO的条带则高于Epoetin-δ(Dynepo)的带顶点。简单地说，仲裁小组的理解是，Epoetin-δ(Dynepo)是一种外源性EPO，由于其条带特征，它是区分内源性EPO 和外源性EPO的一种合适而可靠的物质。
仲裁小组注意到，球员A样本的条带形状与阴性对照样本有些不同（即两侧隆起），而且在延伸到Dynepo线以上的致密条带上方明显有一个模糊或弥散的区域，而阴性对照样本则没有这种情况。关于球员专家证人陈博士提到的，根据IDAS进行的GASepo分析，可以得出结论，球员的样本只有“单带”，而没有“混合带”，因为这样就应该发现多个峰值，而仲裁小组认为，恰恰是因为有混合带而不是双带，所以应当驳回陈博士的观点。球员的两名专家都未能证实顶点变形是由于球员的样本超载而不是由于外源性EPO的第二个顶点造成的。仲裁小组认为A样本可以看到一个混合带：一个浓密的黑色带逐渐变为一个更分散的灰色带，与外源性EPO的带形相似灰色扩散带明显地延伸到Dynepo线上方。在球员的B样本中，也可以看到内源性EPO和外源性EPO的“混合带”，在Dynepo线上方有一条微弱的、明显可辨的、弥漫的灰色带。仲裁小组认为球员A样本和B样本符合“混合带”的标准，依据TD2022EPO，球员样本中含有外源性EPO。
关于球员专家陈博士在专家意见中提到的运动尿样的问题，尽管仲裁小组承认该球员在采集尿样之前进行了运动，但考虑到第二天要进行比赛，这种运动强度极大的说法不可信。SAR-PAGE也适用于马拉松等耐力运动项目的运动员，在这些项目中，运动尿样是一种更常见的现象，因此，仲裁小组不认可陈博士的观点。
WADA专家的联合报告中提到，陈博士所称的双峰渗漏（“角”）并不是由于样本过量或浓度过高所造成的，而仅仅是由于图片过曝造成的。WADA专家展示了球员A样本和 B样本在不同曝光时间下的免疫印迹图像。当曝光时间缩短时，球员条带两侧的隆起减少，但uEPO条带上方的弥散仍然清晰可见。WADA专家还提到，球员样本中的蛋白质含量不足以造成超载。WADA专家曾在内部进行过浓度高于球员样本的实验，但与球员样本不同的是，在任何此类检测中都没有检测到内源性EPO条带上方的扩散区域与球员样本中的情况相似。仲裁小组认为没有理由质疑WADA专家的集体结论，球员没有证明其样本中存在超载的情况。
关于球员样本与Peter Bol样本的比较，仲裁小组认为球员A样本和B样本比Peter Bol的A样本和B样本更清楚地显示出球员内源性EPO条带上方的弥漫或模糊区域。据此，仲裁小组认为Peter Bol样本检测中的任何所谓问题都与球员的案件无关。
关于禁赛期间，CAS认为在反兴奋剂问题上，在适用反兴奋剂条例之外，没有适用相称性原则的余地。而且德国为《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》的签署国，受该公约的约束，如果允许在适用的反兴奋剂条例之外对德国的情况例外适用相称性原则，将破坏全球反兴奋剂制度的协调性。仲裁员认为球员本人没有提出任何应考虑的减轻处罚因素来缩短四年禁赛期，球员应禁赛四年。
四、裁决结果
认定球员构成兴奋剂违规，球员自2022年11月15日起禁赛四年。
五、评析
EPO又称红细胞刺激因子促红素，其主要功效在于提升血红蛋白和红细胞比容，进而增强血液的携氧能力。运动员特别是在耐力运动中，其机体向收缩的骨骼肌输送氧气的能力是限制其运动表现的关键因素之一。为了提高这一能力，除了采用高原训练等能够自然提升细胞和血红蛋白水平外，有部分运动员采用血液兴奋剂的方式，通过增加红细胞数量，血液的携氧能力得以提升，从而提高有氧能力、耐力和恢复速度。
EPO分为内源性和外源性，内源性EPO是人体内自然生成的促红素，若样本中检测出内源性EPO则不应报告为阳性检测结果。人工合成的促红素则属于外源性EPO，外源性EPO是《禁用清单》中所列的禁用物质，若样本中检测出外源性EPO，则应报告为阳性检测结果。因此，在兴奋剂检测中对内源性EPO和外源性EPO进行正确区分非常重要，若未能对二者进行正确区分，可能会导致假阳性或假阴性检测结果。而要对内源性EPO和外源性EPO进行正确区分，实验室所采取的检测方法及对检测结果所做出的解释最为关键。根据目前已查到的文献，外源性EPO只能通过注射方式进入体内。
本案自2022年9月16日球员接受兴奋剂检查，至2024年8月27日CAS做出裁决，历时将近两年，中间经历了：（1）澳大利亚运动员Peter Bol在被宣布外源性EPO阳性后，因B样本未能确证A样本的检测结果，撤销了兴奋剂违规的指控；（2）Peter Bol案后，WADA宣布对EPO的检测过程进行加强和审查；（3）2024年WADA公布了关于EPO检测的新的技术文件。
（一）关于Peter Bol案件的概要
本案在CAS阶段，球员及其专家主要依赖于Peter Bol案件的相关事实和观点，因此，此处我们对Peter Bol案件做一个简要的介绍：2022年1月20日澳大利亚田径协会宣布Peter Bol于2022年10月11日赛外兴奋剂检查中提供的样本检测结果呈外源性EPO阳性，Peter Bol被临时禁赛。2022年2月14日，澳大利亚体育诚信机构（“SIA”）和澳大利亚田径协会分别发表声明，称Peter Bol的B样本报告了外源性EPO非典型性结果。因此SIA需要对此进一步调查，同时解除了对Peter Bol的临时禁赛。另外，有媒体提到了Peter Bol之前在2021年就曾经有样本检测出相互矛盾的EPO结果，因此有可能Peter Bol体内分泌的EPO存在异常[4]。2022年8月1日各方发表声明[5]：在由另一个独立的WADA认可的实验室以及另一批WADA认可的EPO专家对Peter Bol的样本进行检测、分析后，A样本被报告为阴性，SIA决定不再对该样本做进一步的兴奋剂违规处理。WADA将对EPO的检测过程进行审查和加强。
（二）关于WADA 2024年发布的EPO技术文件的最新变化
与2022年WADA的EPO技术文件相比，2024年WADA的EPO技术文件主要做了以下的修订：关于检测前程序，简化了有关样本存储程序的表述，并规定了应遵循哪些程序以尽量减少ERA的降解；新增了检测分析策略，明确规定，如果提供第二意见的专家提出要求，可以用IEF-PAGE作为补充检测方法，以获得外源性EPO存在或不存在的补充证据，但这并非所有情况下都是必要的；针对审查和解释ERA结果，增加规定在可疑结果接受世界反兴奋剂机构EPO小组专家的第二意见审查前，检测实验室对ERA结果进行审查的最初步骤，包括在符合特定情况下，结果报告非典型或阴性结果；针对报告ERA结果的程序性要求，包括在报告阳性检测结果或非典型性结果之前征求第二意见，在报告外源性 EPO之前考虑世界反兴奋剂机构的指示，报告样本任何可能影响所检测到的ERA的稳定性的微生物降解活动的迹象等。
（三）EPO检测方法一直饱受质疑
本案中，球员及其专家对WADA规则下EPO的检测方法提出了质疑，称该检测方法过时且不可靠，认为过载的样本通过月桂酰肌氨酸蛋白电泳（SAR-PAGE）检测方法进行检测，得到的结果是假阳性结果，即由于样本过载后留下过量蛋白质导致条带拖尾，而使用SAR-PAGE检测方法时，样本过载是常见的一种错误，并要求对样本进行再次检测。在Erik Tysse兴奋剂违规案（CAS 2011/A/2353）以及Steven Colvert兴奋剂违规案[6]中，运动员均提出了类似的主张。不同的是：Erik Tysse案件中罗马实验室使用的是电聚焦（IEF）检测，IEF方法检测出培促红素β阳性，但罗马实验室采用的第二种检测方法即聚丙烯酰胺蛋白电泳（SDS-PAGE）未能有效确证Erik Tysse的样本中存在培促红素β，但Erik Tysse一案的仲裁小组认为根据TD2009EPO中的要求，只有当出现特殊情况，即检测后呈现的图像与内源性物质所呈现的典型图像不一致，才必须进行SDS-PAGE检测。否则，无论SDS-PAGE是否确证样本中存在培促红素β，这对样本中是否确实存在培促红素β不具有决定性。Steven Colvert案中，实验室也运用了两种检测方法对运动员的样本进行了检测，Steven Colvert聘请的挪威科学家们指出，两种方法得到的结果差距甚远，挪威科学家们认为科隆实验室在本案中采用的检测方法以及结论存在诸多问题，并发表题为《牵强的分析：又一起令人不安的兴奋剂案件正挑战世界反兴奋剂机构的可信度》的文章，对Steven Colvert案件中EPO检测存在的问题进行了详细的分析。
在Peter Bol案件中，Peter Bol的A样本检测结果呈外源性EPO阳性，但其B样本检测结果为非典型，Peter Bol据此被撤销兴奋剂违规的指控。而与此类似的André Cardoso诉国际自行车联盟（UCI）（CAS 2018/A/6069）一案中，运动员André Cardoso的A样本检测结果为存在重组人促红细胞生成素（rhEPO），B样本检测结果为非典型性结果，UCI专家认为André Cardoso的B样本之所以检测结果为非典型，是由于样本的微生物降解所导致，仲裁小组接受了UCI专家的解释并认定其构成兴奋剂违规并对其禁赛四年。同样，2015德国田径运动员Benedikt Karus一案中，科隆实验室通过SAR-PAGE检测方法检测Karus的尿样呈外源性EPO阳性，而东京实验室采用了质谱法对同一样本进行检测，检测结果却没有发现任何合成性EPO，Karus仍被认定为兴奋剂违规。
在捷克奥委会仲裁委员会审理的Vojtech Sommer（编号2/2017）一案中, Sommer专家表示，在由M. Beullens等人发表在血液学权威杂志Blood上的文献中已经描述了尿液中重组促红细胞生成素检测的假阳性结果。为了弄清是否存在外源性EPO，必须使用更准确的方法对样本进行检测，例如2D SDS-PAGE或质谱法。还需要考虑血液中促红细胞生成素的生理水平，并确定促红细胞生成素基因中任何潜在的遗传异常，这些异常可能导致蛋白质表达不同。如果不知道这些检测的结果，并且不考虑外界因素对EPO表达的影响（例如，处于低氧环境中），就不可能对运动员体内是否存在外源性促红细胞生成素做出明确的结论。捷克奥委会仲裁委员会接受了运动员专家的证言，撤销了捷克铁人三项联合会仲裁委员会做出的对运动员禁赛四年的处罚决定。2018年2月WADA曾就该案向CAS提起上诉，但在当年4月，CAS还未举行听证会前，WADA和运动员达成了协议，允许运动员参赛，CAS于2018年9月批准了该协议[7]。
外源性 EPO阳性案件相对于其他兴奋剂案件而言，频繁出现同一实验室或不同实验室采用同一或不同方法出现不同的检测结果的问题，说明WADA的EPO检测方法确实存在值得质疑的问题，且这种不稳定的结果，必将导致无辜的运动员遭受错误的兴奋剂违规指控及处罚，同时也不利于打击故意使用兴奋剂的违规行为。虽然WADA于2024年颁布新的EPO检测技术文件，但并未从根本上解决检测方法的不稳定性。
（四）反兴奋剂科学需要严谨性，而不能以主观自信代替客观标准
Steven Colvert一案中，代表科隆实验室的科学助理在其证言中表示，根据他曾查看21000份样本的经验，他认定运动员样本所在的泳道显然是阳性样本的泳道，还表示“在出现一个具有如此低剂量重组人促红素的样本时，你需要是个专家才能够清楚地将它辨别出来”，在Mario Vušković案件中，WADA的律师同样指出球员方的科学专家在EPO检测领域的实践经验非常有限。尽管存在前述事实，我们不得不承认，无论是EPO案件还是其他的兴奋剂案件，WADA及其他国际单项组织在兴奋剂检测领域享有更丰富的专家资源，相比而言，运动员能够聘请到的专家非常有限，考虑到这种资源的差异，WADA在兴奋剂检测以及认定阳性检测结果方面应当制定更加客观、更加严格的文件以及标准。
（五）世界反兴奋剂机构EPO小组出具第一份专家意见的专家应当与出具第二份专家意见的专家为不同实验室的专家
在Mario Vušković等案件中，EPO小组第一份专家意见和第二份专家意见为同一专家，在此情况下，第二份意见明显会受制于第一份意见，第二份意见缺少独立性，考虑到兴奋剂违规对于运动员的运动生涯可能是毁灭性的打击，2024年WADA对此进行了修改，在TD2024EPO的附录A中规定了提供第二意见的程序要求，其中包括有关EPO小组两位提供第二意见的专家选择标准，例如专家不能是来自进行样本检测的实验室的专家，或者不能曾参与过该样本检测的任何环节；以及两名提供第二意见的专家必须独立提供意见，不能够互相讨论或咨询任何其他EPO小组成员。
北京实验室2021年针对EPO检测的研究成果[8]表明，兴奋剂检测技术是一个逐步发展、不断完善的过程，由于《条例》规定严格责任原则，在这个过程中，总会有一部分运动员虽然并非故意摄入兴奋剂，但由于无法解释其体内禁用物质的来源或者实验室检测的结果，而被认定为兴奋剂违规，被迫中断甚至终结运动生涯。
注释
[1] 听证会第一天录像：https://vimeo.com/946628261
听证会第二天录像：https://vimeo.com/946885105
[2] “WADA Technical Document – TD2022EPO”
https://www.wada-ama.org/sites/default/files/2023-02/td2022epo_v1.0_final_eng.pdf
[3] “SPORT INTEGRITY AUSTRALIA UPDATE ON THE PETER BOL MATTER”
https://www.sportintegrity.gov.au/news/media-statements/2023-08/sport-integrity-australia-update-peter-bol-matter
[4] “Peter Bol: what does an atypical doping test result mean for the Australian athlete?”
https://www.theguardian.com/sport/2023/feb/15/peter-bol-what-does-an-atypical-doping-test-result-mean-for-the-australian-athlete
[5] “SPORT INTEGRITY AUSTRALIA UPDATE ON THE PETER BOL MATTER”
见https://www.sportintegrity.gov.au/news/media-statements/2023-08/sport-integrity-australia-update-peter-bol-matter“WADA statement on the Peter Bol case”
见 https://www.wada-ama.org/en/news/wada-statement-peter-bol-case
[6] “Press Release Issued On Behalf Of Athletics Ireland & The Irish Sports Council”
https://www.sportireland.ie/news/press-release-issued-on-behalf-of-athletics-ireland-the-irish-sports-council
[7] “Improving scientific practice in sports-associated drug testing”
https://www.doping.nl/media/kb/6016/Nissen-Meyer_et_al-2019.pdf
[8] 在常规的兴奋剂检测过程中一些运动员之所以被反复发现有重组人促红素的阳性结果，包括在血液样本中出现特征性的双带模式，是与c.577del 促红素变体相关的内源性促红素产生有关。
转载自北京天达共和律师事务所 宫晓燕,宋晓燕,钟缘