摘要
2024年4月，国务院发布了《国务院关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》，其中在规范类退市方面新增“资金占用”退市指标，即控股股东或无实控人第一大股东资金占用占审计净资产绝对值30%以上，或者金额超过2亿元以上，两个月内责令改正但未实施的上市公司将因此触及退市标准，被实施退市风险警示。可见在当下对上市公司监管愈加严格的趋势下，资金占用问题将会成为上市公司治理中的重要问题，也势必会成为在上市公司重整案件中需要重点关注的问题。结合2020年国务院发布的《关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发〔2020〕14号）中就对此有过明确规定，即“上市公司实施破产重整的，应当提出解决资金占用、违规担保问题的切实可行方案”。因此对于上市公司重整案件中如何解决资金占用以及违规担保问题，如何设计具体的解决路径，本文将通过对2020年至2023年期间上市公司重整实务案例的梳理总结，来分析总结上市公司破产重整中违规担保、资金占用问题的解决路径。
关键词
上市公司重整；资金占用；违规担保；解决路径
以梳理的2020年至2023年的共54个上市公司重整案件为样本，共有21家上市公司存在违规担保债务或非经营性资金占用问题，或者两者兼有，占比38.89%。具体见下表：

因此资金占用、违规担保问题在上市公司经营过程中非常常见，是否制定切实可行的方案也将直接影响到上市公司重整方案是否能获得证券监管部门的认可。下面将通过分别对上市公司资金占用、违规担保问题结合实务案例进行具体的路径分类总结。
一、资金占用问题的解决路径总结
（一）资金占用基本概念
资金占用是指控股股东、实际控制人及其关联方非经营性占用上市公司资金，以及变相利用经营性资金往来的形式达到实质非经营性占用上市公司资金的行为。准确来说资金占用是非经营性资金占用。
根据《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（以下称为《监管指引第8号》）第5条规定中列举的情形，资金占用的主要形式有：上市公司为控股股东、实际控制人及其他关联方垫支工资、福利、保险、广告等费用、承担成本和其他支出；有偿或者无偿地拆借公司的资金（含委托贷款）给控股股东、实际控制人及其他关联方使用；委托控股股东、实际控制人及其他关联方进行投资活动；为控股股东、实际控制人及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票，以及在没有商品和劳务对价情况下或者明显有悖商业逻辑情况下以采购款、资产转让款、预付款等方式提供资金；代控股股东、实际控制人及其他关联方偿还债务等。当然通过为控股股东等关联方的债务承担担保从而形成的债务也属于控股股东、实际控制人及其他关联方对上市公司的非经营性资金的占用。
（二）上市公司资金占用情况
在笔者梳理的2020年至2023年的共54个上市公司重整案件样本中发现，共有16家上市公司存在非经营性资金占用问题。实务中上市公司会出具对于资金占用、违规担保问题的自查报告，对该类问题的具体情况进行主动调查披露。同时阐述对于该类问题的解决方案。部分上市公司在其进入破产重整程序之前，就已经采取具体的措施对资金占用以及违规担保问题进行解决，从而提高上市公司重整的效率，避免因为该类问题导致其重整无法获得有关监管部门的支持。本文中整理的16家上市公司重整案例中，不包括已经在重整前已经解决资金占用、违规担保问题情形，故实际上重整的上市公司存在资金占用等问题的数量更多。本文将通过对上述16家上市公司重整样本的梳理，总结具体的解决方案。
（三）解决路径总结
资金占用问题的解决路径，即将上市公司被占用的资金回收回来，本质上是上市公司对外应收款项的回收问题，只是因为这一债权权益的对象是其控股股东、实际控制人以及关联公司，是相较于其他主体更有“能力”、“机会”获取上市公司的利益，且对上市公司经营负有一定“责任”的主体，因此为了保护上市公司的利益，维护中小投资者的利益，监管部门一直将该问题作为监管红线问题，早在2005年将资金占用问题作为上市公司专项治理内容。
回归到资金占用问题的解决路径上，简单来说，就是谁占用谁归还，或者谁代为归还，至于归还的形式，根据《监管指引第8号》规定，上市公司被控股股东、实际控制人及其他关联方占用的资金，原则上应当以现金清偿，实务中完全用现金方式清偿的案例极少，基本上都是以股票、现金、债权权益等组合的方式进行清偿，在上述16家上市公司重整案件中，仅有1家上市公司*ST华英由重整投资人提供约0.9亿元资金用于解决上市公司存在的控股股东资金占用问题。
笔者通过梳理发现，解决路径主要包括以下三种：
1.由资金占用方，即控股股东、关联方等提供现金、固定资产、股票、债权权益等方式解决资金占用问题
根据提供偿债资源不同，主要有以下几种情形：
（1）现金清偿
即资金占用方用自有现金或名下资产及资产权益处置变现款项归还占用的资金，如*ST康美案件中，关联方用名下房屋等资产的处置变现金额归还占用的上市公司资金；如*ST安通、*ST银亿案件中，资金占用方将在重整程序中转增的股票[由于资金占用方一般为上市公司的控股股东，且在目前上市公司重整案件中通常都通过资本公积金转增股票的方式获得偿债资源，故资金占用方将因此获得转增的股票。]转让给重整投资人获得的转让款项用于归还上市公司。
（2）股票清偿
即控股股东及关联方利用应向其分配的转增股票作为偿债资源，直接抵偿其因占用上市公司资金形成对上市公司的债务，简单来说，就是用资金占用方以股抵债，该种形式在上市公司重整案例中较为常见，因为不需要资金占用方另行提供偿债资源。如在*ST基础案件中，其股东海航集团用转增的约149,229.52万股回填上市公司，用于解决海航基础《自查报告》和《自查报告补充公告》中披露的相关问题，回填股票用于抵偿债务，以《重整计划》规定的抵债价格（即15.56元/股）用于清偿海航基础及其二十家子公司的债务。但也有控股股东直接用其对上市公司持有的股票进行清偿，如*ST东洋案件，不过前提是在重整计划经法院裁定批准前原控股股东及原实际控制人持有的股份质押、查封得以解除，否则由重整投资人兜底清偿非经营性资金占用，在本重整计划执行完毕后由质权人、重整投资人就该部分股权自行协商处置。实务中该种形式较少，主要是因为控股股东对上市公司持有的股票通常都存在查封冻结、质押等情形，对于该部分股权权益的处置将会受到第三方的权利限制。
（3）以物抵债
即资金占用方用自己名下固定资产直接抵偿占用资金，如*ST康美案件。
（4）债权冲抵
即资金占用方用其对上市公司的债权权益冲抵占用资金，如*ST瑞德案件中上市公司控股股东通过债务抵销的方式解决合计约2.29亿元的占用资金。
（5）债务代偿
即资金占用人以承担上市公司对外债务的形式从而弥补上市公司因资金占用造成的损失。主要包括以下两种形式：
a、资金占用方代上市公司承担对外的经营债务，如*ST康美案件；
b、资金占用方代为清偿上市公司的破产债权。如*ST海航案件中，海航控股拟通过将部分债务等比例转移至海航集团、航空集团，解决同等金额的合规问题对公司造成的损失。如*ST金贵案件中，为了解决金贵银业大股东违规占用公司资金问题，向管理人申报债权的19家债权人共同努力，将对其上市公司的10.14亿元债权转移至大股东，由资金占用方承担上市公司的破产债权以此解决其对上市公司资金占用问题。
c、上市公司将资金占用形成的对资金占用方的应收款项权益作为破产财产清偿债权，资金占用方向债权人清偿资金占用的应付款。如天翔环境（退）案件中，按每100元普通债权分得100元应收款项，应收款项为公司应收的亲华科技资金占用款和/或对其他主体的应收款项。以天翔环境对亲华科技应收款项清偿的债权额即为债权人代替亲华科技向天翔环境偿还的资金占用额，同时债权人有权向亲华科技自行清收。
2.由重整投资人提供偿债资源代资金占用方承担资金占用归还责任或弥补上市公司因资金占用造成的损失
重整投资人代资金占用方归还占用资金。主要分为两种情形，一是重整投资人直接以现金代为清偿或是兜底补偿；另一种是用受让的转增股票代为抵偿。
3.由债权人通过债务豁免的形式弥补上市公司因资金占用造成的损失
该种解决方式主要包括以对上市公司的应收债权抵偿、对上市公司豁免债务两种方式。
（1）以债抵债
即债权人用对上市公司的应收债权代资金占用人偿付欠付的上市公司债务。如*ST赫美案件，债权人与控股股东关联方签订代偿债务协议书，自愿以其对上市公司享有的应收债权代为偿付关联方应欠付上市公司的债务。
（2）债务豁免
主要为上市公司通过债权人对上市公司持有债权的放弃或者在破产程序中依法豁免债权从而获得削债收益，与上市公司被占用资金形成的损失进行对冲。如*ST中南案件，以中南文化在预重整和重整中的削债收益，包括同意重整预案和同意重整计划草案的普通债权人所放弃的对中南文化享有的债权本金、利息、罚息、违约金及其他费用等，进行损失与收益的对冲，使该损失能通过收益予以填补。*ST众泰案件中，众泰汽车下属子公司众泰新能源、众泰汽销、永康众泰、铁牛车身、杭州益维和杰能动力的普通债权人按照其重整计划的债权调整和受偿方案豁免债权中的23914.71万元部分相应抵偿铁牛集团对上市公司的资金占用。
综上，对于上述公司资金占用问题的解决，主要是通过不同的主体提供相应的偿债资源用以弥补上市公司因资金占用对其造成的损失。但是需要注意的是，正如前文所述，直接用现金予以全额清偿的案例占据少数，大部分偿债资源都是非现金的，而根据《监管指引第8号》规定，需严格控制控股股东、实际控制人及其他关联方以非现金资产清偿占用的上市公司资金。控股股东、实际控制人及其他关联方拟用非现金资产清偿占用的上市公司资金，其抵偿的资产应有利于增强上市公司的竞争力，不得是尚未投入使用的资产或者没有客观明确账面净值的资产，以及对抵偿的资产的价值应当由符合规定的中介机构出具评估价值，不得损害上市公司利益等。
二、违规担保问题的解决路径总结
（一）违规担保基本概念
《上市公司证券发行管理办法》（以下称为《管理办法》）所规定的“违规对外提供担保”是指上市公司及其附属公司违反相关法律、行政法规、规章、中国证监会发布的规范性文件、公司章程的规定（以下简称相关法律规定）对外提供担保。与一般公司的违规担保情形相比，上市公司违规担保还包括违反证监会发布的有关规范性文件，如未按照规定进行信息披露，是证券监管范畴的概念。
根据《管理办法》规定，上市公司违规担保的具体情形有：（一）未按照相关法律规定履行董事会或股东大会表决程序；（二）董事会或股东大会作出对外担保事项决议时，关联董事或股东未按照相关法律规定回避表决；（三）董事会或股东大会批准的公司对外担保总额或单项担保的数额超过中国证监会或者公司章程规定的限额；（四）董事会或股东大会批准对外担保事项后，未按照中国证监会规定的内容在指定媒体及时披露信息；（五）独立董事未按规定在年度报告中对对外担保事项进行专项说明，并发表独立意见等。
（二）上市公司违规担保情况
在笔者梳理的2020年至2023年的共54个上市公司重整案件样本中发现，共有13家上市公司存在违规担保问题。由于违规担保问题存在一定的“隐蔽性”，通常都是没有经常股东会决议，按照监管部门要求进行信息披露的，所以无法通过自查发现，因此就出现个别上市公司因为“突然”发生的巨额违规担保债务导致其显然债务危机，从而面临退市风险，更有甚者，上市公司在重整成功后发生在重整受理前的巨额违规担保债务，从而导致重整后的上市公司再次陷入债务危机，最终退市。因为违规担保问题将会导致上市公司的经营存在较大的不确定性，并且由于该种债务的形成并非为上市公司经营所产生，根据监管要求不能利用上市公司资源清偿该类债务，故在上市公司重整中，如何获得违规担保债务的偿债资源是关键问题之一。本文将通过对上述13家上市公司重整案件的梳理，以偿债资源类型进行分类总结。
（三）解决路径总结
本文主要讨论在上市公司重整中对于已经确定以及尚未确定的违规担保债务问题的解决方式，其中对于尚未确定的违规担保债务，会通过诉讼、仲裁等方式根据民法典及其担保制度司法解释有关规定，主张违规担保无效且不承担赔偿责任，从而免除相应的违规担保责任。根据上市公司违规担保债务偿债资源类型进行分类，主要有用现金清偿、用股票抵偿、债权豁免、债务承担四种方式，其中用股票清偿情形占比最多，占比高达59%，现金方式占比18%。具体见下图：

1.股票清偿
根据案例梳理的情况来看，利用股票抵偿的方式是实务中采取最多的方式，偿债的股票一般来源于以下几种方式：控股股东让渡的应向其分配的上市公司资本公积转增的股票；重整投资人受让的上市公司资本公积转增的股票；个别案件中上市公司控股股东持有的非资本公积转增的股票。
2.现金清偿
直接以现金清偿违规担保债务的，偿债资金主要来源于重整投资人、控股股东及关联方，通常情况下会与股票清偿或其他偿债方式相结合。如*ST中捷案件中，即由控股股东及首任实控人让渡的转增股票+控股股东额外提供8000万偿债资金。个别案件中全部以现金方式清偿，如*ST瑞德案件中，按照普通债权清偿，清偿资金2000万以下部分由重整投资人提供偿债资金。
特殊情形。通过上市公司控股股东破产重整投资人提供偿债资源。在围海集团等八家公司破产重整案件中，由上市公司的股东围海集团的重整投资人提供违规资金金额等额现金，自上市公司围海股份受让100%违规资金收益权的方式解决上市公司围海股份存在的违规担保债务问题。（说明：违规资金收益权：上市公司因为违规担保及违规资金占用而享有追索等债权性权利）。该种方式给上市公司解决违规担保债务提供了新的思路，即不需要通过上市公司自身通过重整程序来解决，因为上市公司重整不仅受到监管部门的行政监管要求，不同于一般非上市公司重整案件，其重整程序需要审批前置，因此通过对其控股股东的重整间接解决上市公司的违规担保债务问题，不仅可以有效解决上市公司的债务问题，同时还可以避免上市公司因进入破产程序而存在的重整失败的风险。
3.债权豁免
主要包括以下几种形式：
（1）重整投资人收购相应的违规担保债权后对上市公司予以豁免
该种方式很好理解，就是重整投资人通过对违规担保债务的清偿收购，从而获得该部分的债权权益，后对上市公司进行豁免，从而解决上市公司的违规担保债务。如*ST东洋案件中，就由重整投资人在人民法院裁定批准本重整计划前收购该部分债权并豁免东方海洋清偿义务。
引申思考：此时重整投资人对上述公司的债务豁免是否可以视为潜在股东对上市公司的股权性投资，从而在会计处理上计入资本公积，因此避免债务豁免所得引发的重整豁免所得税问题。
（2）违规担保债权人直接对上市公司进行债权豁免
该种方式一般违规担保债权人都是“附条件”豁免，如*ST凯瑞案件重整投资人保证用受让的转增股票向违规担保债务人进行部分清偿。*ST赫美案件中，债权人在重整受理前豁免债权，同时约定由重整投资人无偿让渡部分受让的股票给违规担保债权人。毕竟债权人除非与上市公司存在其他的利益关系，否则不可能是“无偿”豁免。
（3）股东豁免对上市公司的债权
如在*ST明诚案件中，就通过其第一大股东当代集团及其关联方向上市公司出具书面承诺函，承诺以无条件豁免与上市公司依法应承担的赔偿责任等额的上市公司对当代集团及其关联方的债务的方式，解决上市公司的违规担保问题。（即上市公司以获得的债务豁免收益抵偿违规担保债务）
（4）特殊方式
在个别案例中，通过上市公司控股股东破产重整投资人提供偿债资源。如*ST科迪（已退），其并不是直接以*ST科迪进入重整程序进行债务化解，而是通过其股东科迪集团等十家公司破产重整投资人收购主债务为上市公司的部分债权人的债权，之后代上市公司控股股东科迪集团通过以债抵债的方式清偿对上市公司的占用款项并解决违规担保问题。与上市公司围海股份的解决方式存在异曲同工之处。
综上，通过对上述实践中的上市公司重整案例的整理，违规担保债务的清偿主要是通过股票抵债的方式，偿债的股东基本上都来源于上市公司股东的对转增的股票的无偿让渡。那么除控股股东等自愿让渡的转增股票外，如果利用其他应分配给中小股东的股票用以抵偿违规担保债务，虽然并未直接占用上市公司偿债资源，但是在不断强调中小投资者利益保护的当下，后续不排除有关监管部门将会对此种清偿方式提出更高的审核要求。因此在普遍通过股票清偿方式清偿违规担保债务的当下，在重整案件中，需进一步平衡债权人与中小投资人的利益，制定实质公平的重整方案。
三、结语
随着对于上市公司资金占用、违规担保问题，监管部门惩治力度不断加大，作为监管红线问题，不排除将会成为接下来上市公司“退市浪潮”中的重大导火索，将会有越来越多的上市公司采取破产重整方式解决上述问题，因此如何在现有的实践路径上，进一步探索出符合监管要求的方案，也会成为上市公司重整的重要挑战。
转载自浙江智仁律师事务所 祝莉萍