一、员工的私人电脑中安装未经授权软件的法律分析
员工的私人电脑中安装了未经授权的软件，这台电脑进入过公司的域，或登陆过公司邮箱，由此被软件权利方抓取了软件使用信息和地址，在此情形下是否侵权重点在于该软件的使用是否属于商业性使用。关于软件的使用属于正常商业经营活动范围，是指软件最终用户使用软件是以营利为目的，希望通过软件的使用、帮助获取商业利益。因此，任何以营利为目的使用软件的行为都将属于商业经营活动范围。在判断时应注意，避免简单地从使用软件的主体性质和使用软件的终端所在地得出结论，认为公司使用就是商业使用，个人使用就不属于商业使用。从主体而言，有的主体虽为个人，但是为完成公司的工作任务而使用软件，则属于商业使用。就使用终端而言，终端虽然在个人家中，但个人使用软件是为完成公司工作任务，亦属于商业使用。依照类案检索，从公司的经营范围、企业介绍、招聘信息、员工岗位和职务等内容来判断在日常工作中是否使用该软件，若该软件用途和公司经营业务密切相关，则会被认为相关软件直接或间接用于公司生产经营，最终受益方为公司，属于商业使用。
侵权诉讼过程中，公司仅辨称员工在其私人设备安装未经授权软件且没有在办公场所使用，系个人为自身学习或科研所用，不符合庭审实践中被普遍接受的通常逻辑，该行为被法院认定侵权风险较高[1]。首先，即使公司抗辩该软件之物权属员工个人，也不能改变安装、使用该软件的行为系用于公司生产经营活动需要，属于商业性使用。员工使用该软件是为了履行工作职责，属职务行为。其次，公司应当知晓在经营活动中应使用正版计算机软件，并负有向员工提供正版计算机软件的义务以及不定期检查员工计算机的职责，未能核查和制止员工电脑安装该软件属于在实际经营时未能履行相应义务。
软件版本虽为免费开源版本，但商业用途须获得授权，否则仍构成侵权。在最高院的一起计算机软件著作权侵权纠纷中，法院认为用户在操作导入软件代码时，会出现该版本的授权许可协议，授权许可协议明确载明“未获商业授权之前，不得将本软件用于商业用途（包括但不限于企业法人经营的企业网站、经营性网站、以盈利为目的或实现盈利的网站）”。即便用户抗辩其对从相关互联网共享软件分享平台所下载的涉案软件是否为侵权复制品不明知也不应知，但其在安装涉案软件的过程中既已看到弹窗展示的授权许可协议所载明的明确具体的许可条件和许可内容，则理应知晓只有满足相应条件方可免费使用。因此未经软件公司许可，下载涉案软件并用于商业用途，已经超出涉案软件授权许可协议允许用户免费使用的范畴，用户仍需为使用涉案软件的行为承担侵权损害赔偿责任。[2]
二、公司侵权责任承担
依据《中华人民共和国著作权法》《计算机保护条例》《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。以及《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定。因此，公司员工下载未经授权软件用于工作，公司员工的行为属于执行工作任务，故公司应对员工的侵权行为承担替代责任。
关于民事责任中公司承担的赔偿责任，依照《著作权法》第五十四条的规定，软件著作权侵权赔偿应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；如果前两者难以计算的，可以参照该权利的许可使用费给予赔偿。但实践中，法院通常根据各种因素综合确定损害赔偿数额，例如侵权行为性质、规模、原告销售涉案正版软件的市场价值、被告主观过错、被告举证妨害等各项因素，现有案例以法院酌定数额居多[3]。
三、软件权利方取证的惯常手段
1. 远程探测取证
软件权利方惯常操作手段为使用远程查询技术进行探测公司网站的邮件服务器使用涉案软件情况，如使用软件的种类、数量、时间、MAC地址、模块功能。远程探测取证指通过运用计算机程序命令类似Telnet等技术手段取证，但就通过运用Telnet等远程登录来获取的证据的证明效力，目前法院裁判标准不一。既有认可证明效力的判例，亦有不认可的判例。
支持证明效力的观点有：通过Telnet远程取证方式检测目标服务器的相应端口，虽然其反馈信息不具有确定性和唯一性，但已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。若提出抗辩一方未提交服务器日志等相关证据证明使用的是其他软件，仅是简单否认，则应由其承担不利后果。[4]
反对观点是：通过Telnet等命令远程访问被告网站服务器所得到的反馈信息并不具有确定性、唯一性，仅凭该反馈信息不足以证明被告安装、使用了被诉侵权计算机软件。原告未能提供充分证据证明被告使用了被诉侵权计算机软件以及使用的具体版本，即未完成举证证明责任，不符合适用高度盖然性的判断标准，权利人应承担不利后果。[5]
2. 采取保全措施
申请法院前往公司经营场所，检查公司的办公电脑是否安装有涉案软件并记录。如果公司办公电脑较多，法院会采取抽样方式进行保全。公司应避免出现妨碍证据保全行为，在一起国际知名工业设计软件一审案件中，被告将保全检查的54台电脑中的42台显示启用虚拟桌面软件，该42台电脑中未见任何与汽车研发设计相关的专业软件，明显不符合被告的业务需求，而被告并未作出合理解释。故北京知识产权法院认为被告未如实披露涉案软件复制安装事实，构成证据妨碍，上述电脑将全部计入侵权数量中。
3. 对公司官网经营信息或其他招牌软件招聘广告中明确要求掌握某软件进行公证保全。
4. 对公司内部人员进行电话访问并进行公证保全，例如前台、人事、在职员工等，就是否在工作中使用相关软件谈话内容进行录音。
5. 行政投诉。就侵权行为向相关文化市场行政执法总队投诉，文化执法总队至侵权人的经营场所进行现场检查，并对检查现场、相关计算机和软件信息进行拍照取证。
四、建议
公司在收到软件权利方要求企业限期内购买正版软件，否则可能面临巨额索赔的邮件后，应立即进行自查，要求相关员工删除相关未经授权软件，停止侵权。可以要求软件公司进一步提供实质证据。再者，根据软件的购买或许可使用价格与软件公司进行软件购买协商谈判。
我们建议公司在日常经营管理过程中应当使用正版软件，采购软件时应辨别不同版本许可使用范围，正确使用企业版软件。同时，可以采取以下措施或做相应改进，降低侵权风险：
1. 制定公司内部管理规定并采取技术手段，在公司的办公电子设备禁止私自下载及安装任何软件。并通过培训、会议等形式告知员工，增强员工的版权意识。
2. 对公司以及员工计算机进行不定期抽查，可以通过网上问卷、员工自主申报、IT部门核验等方式进行。
3. 供应商入库前对软件使用情况核查，要求其承诺不使用未经授权软件，若涉及侵权自行承担责任。
4. 公司设定专门的网络域，所有外部计算机均仅允许进入指定域，禁止进入公司域。
参考资料：
[1] 参见（2020）最高法知民终155号
[2] 参见（2023）最高法知民终423号
[3] 参见（2017）沪73民初208号
[4] (2015)沪知民终字第180号、（2014）沪一中民五(知)终字第45号、(2018)苏民终389号、(2017)粤民再463号、(2016)浙民再123号、(2017)京民终416号
[5]（2015）粤高法民三提字第2号、(2015)浙知终字第55号
转载自上海兰迪律师事务所 李嵘,沈怡亿