合同法关于可得利益损失的规定及其适用，长期困扰着实务界和学术界。最高法在民法典合同编通则司法解释中首次引入计算合同违约可得利益损失的市场价格规则。该规则在提供新路径之余，与司法实践注重实际损失的传统不合，需正确理解其法理基础方能适当适用。
引言
数年前，笔者一位专门从事光伏组件制造和出口的客户作为卖方与欧洲的一家公司作为买方签订了一份买卖合同，合同价款达数百万美元。合同约定，价款的百分之五作为预付款在合同签订后即由买方通过电汇方式支付给卖方，其余百分之九十五以信用证支付；信用证应于合同签订后六十天内开立。合同签订后，买方及时支付了预付款；之后，由于国际市场光伏组件价格的急剧下跌，买方一直没有开立信用证，卖方也没有安排货物的生产。双方多次商谈未果，于是卖方通知买方解除合同，并按照合同的争议解决条款向瑞士国际商会仲裁院（Swiss Chambers’ Arbitration Institution）申请仲裁，要求买方赔偿损失。合同约定适用瑞士法律，排除《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods）（以下简称“CISG”）的适用。仲裁庭经审理认为，根据瑞士合同法（Code of Obligations），一方解除合同后只能主张信赖利益（Reliance Interest）而不能主张期待利益（Expectation Interest）；而基于信赖利益，解除合同一方主张的损失仅限于使其恢复到合同从来没有签订的状态，也即其因信赖双方之间的合同而实际遭受的损失。由于卖方根本未生产合同约定的货物，卖方提供的证据不能证明其实际遭受了所主张的损失，因而，仲裁庭裁决驳回卖方要求买方赔偿损失的请求，并裁令卖方返还买方在合同项下已经支付的预付款。
笔者无意评判该案裁决的公正与否，但该案引发了笔者的思考：在该案中，卖方是否遭受了可得利益损失？如果卖方遭受了可得利益损失，应该如何计算？如果双方在合同中没有排除CISG的适用，CISG必然适用于该案，[1]卖方若根据CISG第76条的规定主张买方按照合同解除时合同项下货物的市场价格与合同约定的价格之间的差价赔偿卖方的损失，结果是否会完全不一样？如果该案依照中国的合同法进行裁决，结果又如何？
合同法中关于可得利益损失赔偿的规定及其适用，长期困扰着法律实务界和学术界，中外概莫如此。[2] 2009年，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“《2009指导意见》”）第9条中提出，“可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型”，并进一步解释：生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失；承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失；先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。并且，该指导意见第10条的规定引出计算可得利益损失的著名公式：可得利益损失=非违约方主张的可得利益赔偿总额-违约方不可预见的损失-非违约方不当扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-非违约方过失所造成的损失-必要的交易成本。尽管如此，在现实中遇到形形色色的个案时，这些规定依然显得“力有所不逮，技术有所不及”。加之法院基于多年司法实践形成的认定合同违约损失时注重实际损失的传统，在认定可得利益损失时极为谨慎，从而导致合同违约损失赔偿案件中非违约方获得的赔偿往往不足以弥补其损失。
最高人民法院《关于适用中华人民共和国民法典合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编通则司法解释》”）首次引入计算合同违约可得利益损失的市场价格规则，又称抽象计算规则或虚拟替代交易规则——《合同编通则司法解释》第六十条第三款规定：“非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。”该条规定填补了中国合同法关于违约损失赔偿救济的一项规则缺失，为合同当事人提供了寻求损失赔偿的一条新路径，必将对合同违约损害赔偿制度的功能发挥产生重要影响。自《合同编通则司法解释》发布以来，实务界和学术界对此规则有诸多解读，笔者对其中有些观点难以苟同，遂撰写此文，以表达不同意见，兹供同仁参考。
一、市场价格规则与替代交易规则
作为普通法一项历史悠久的合同违约损失计算标准，市场价格规则于1949年被写入美国《统一商法典》（以下简称“UCC”）第二编“销售”（Sales），后又被1980年的CISG采纳。比较UCC和CISG关于市场价格规则的规定，虽在具体规定上不尽相同，但基本精神是：买卖合同一方在另一方发生规定情形的违约后，[3]可以主张合同约定的价格与市场价格之差额作为损失。市场价格规则之所以又称为抽象计算规则或虚拟替代交易规则，是相对于替代交易规则而言——替代交易规则是指买卖合同一方在另一方出现规定情形的违约后实施了替代交易，可以主张合同约定的价格与替代交易价格之差额作为损失。替代交易产生实际损失，替代交易规则是对替代交易产生的实际损失的计算；而市场价格规则并不以产生实际损失为前提，是对可得利益的抽象计算——按照市场价格规则，非违约方无需进行替代交易，无需证明实际损失，只需证明符合规定的市场价格即可，因而更方便非违约方主张损失赔偿。
《合同编通则司法解释》第六十条的内容和结构类似于CISG第74条、第75条和第76条的规定。《合同编通则司法解释》第六十条第一款援引了《民法典》第五百八十四条，适用于所有违约情形下的损失计算，相当于CISG第74条；与CISG第74条的规定类似，《合同编通则司法解释》第六十条第一款将可得利益视同于可得利润，因而，该款关于可得利益损失的计算规则可以称为利润损失规则。《合同编通则司法解释》第六十条第二款和第三款关于替代交易规则和市场价格规则的规定，分别对应CISG第75条和第76条，为合同解除后可得利益损失的计算提供了两种不同的路径。替代交易规则和市场价格规则并不代替利润损失规则，即使在合同解除的情形下，非违约方也可以选择按照利润损失规则主张可得利益损失。按照目前通行的理论，无论是利润损失规则、替代交易规则还是市场价格规则，其法理基础均系完全赔偿原则（Principle of Full Compensation）——损失赔偿金额应当使非违约方处于合同得到全面履行应有的状态。因而，按照这三种规则计算的可得利益损失应当不会有所差异，但事实似乎并非如此。
如《2009指导意见》所反映，利润损失规则一直是中国法院认定可得利益损失所遵循的基本理念。替代交易规则虽然此前在法律和司法解释中未有明确规定，但由于其体现了实际损失的精神，故而在中国法院的审判实践中一直被采用。而市场价格规则，作为《合同编通则司法解释》首次引入的一项新规定，以拟制的方式对可得利益损失进行抽象计算，与中国法院在长期司法实践中形成的注重实际损失的传统不合，在未来的适用过程中可能将面临极大的挑战。
二、可得利益损失与可得利润损失
如上文所述，《合同编通则司法解释》第六十条第一款将可得利益损失视同于可得利润损失，并且，该款所提及的“转售利润”，按照《2009指导意见》第9条，系指“先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失”，该等认定将可能极大地限制《合同编通则司法解释》第六十条第三款规定的市场价格规则的适用。就此，笔者试图以讨论市场价格规则时被经常援引的美国法院的两个典型案例予以说明。
Allied v. Victor是美国加利福尼亚州法院的一个判例。在Allied v. Victor一案中，[4]买方与卖方签订合同购买葡萄干出口给两家日本客户，买方出口给两家日本客户的葡萄干的价格为其与卖方签订的合同价格上浮4%，可获得利润4,462.50美元。合同签订后，由于受到严重雨水的影响，卖方的葡萄干减产，不能按照合同约定供货。同时，葡萄干市场价格大涨。买方未实施替代交易，向法院提起诉讼，根据UCC第2-713条规定的市场价格规则，要求卖方按照市场价格与合同价格之差额150,000美元赔偿买方的损失。在起诉时，买方承认其中一家日本客户已经豁免买方在出口合同项下的违约责任；在案件进入审理程序时，另一家日本客户在出口合同项下向买方主张违约责任的诉讼时效届满。因而，买方的实际损失仅为其在出口合同项下可得利润损失4,462.50美元。美国加利福尼亚州上诉法院维持了一审法院的判决，认定卖方应赔偿买方可得利润损失4,462.50美元，而非买方主张的市场价格与合同价格之差额150,000美元；判决理由是：根据UCC第2-713条规定的市场价格规则计算的损失，应受UCC第一编“总则”第1-305条关于违约救济的一般规定即完全赔偿原则——违约救济应使非违约方处于如同另一方已经全面履行合同所应有的状态——的限制，[5]因此，买方获得的赔偿应限于其实际遭受的可得利润损失。
Tongish v Thomas是美国堪萨斯州法院的一个判例，该案的判决与Allied v. Victor一案恰恰相反。在Tongish v Thomas一案中，[6]买方与卖方签订合同购买葵花籽出售给一家葵花籽加工商。根据买方与加工商之间的合同，买方向加工商出售葵花籽的数量为买方从卖方实际收到的葵花籽的数量，价格为买方与卖方之间的合同价格增加每公担0.55美元，买方可获得利润455.51美元。买方与卖方的合同签订后，由于恶劣天气的影响，葵花籽减产，市场价格翻倍，卖方拒绝向甲方交付合同约定的葵花籽，并以市场价格将葵花籽出售给他人。买方向法院提起诉讼，根据UCC第2-713条规定的市场价格规则，要求卖方按照市场价格与合同价格之差额5,000美元赔偿买方的损失。一审法院判决卖方向买方赔偿买方的可得利润损失455.51美元，上诉法院撤销一审法院的判决，改判按照市场价格与合同价格之差额计算买方的损失，美国堪萨斯州最高法院经再审后维持上诉法院的判决；判决理由是：UCC第1-305条关于违约救济的完全赔偿原则的规定属于一般性规定，而UCC第2-713条关于市场价格规则的规定属于特别性规定，按照特别性规定优先于一般性规定适用的原则，买方的损失应按照UCC第2-713条规定的市场价格规则计算。
上述两个案件存在以下共同点：首先，买方向卖方购买货物的目的是转售给第三方；其次，买方向第三方转售的可得利润损失与按照市场价格与合同价格之差额计算的损失金额相比差异巨大；再次，买方没有在转售合同项下向第三方承担违约责任。[7]这两个案件的法院之所以作出截然不同的判决，完全系出于对UCC第1-305条规定的完全赔偿原则和第2-713条规定的市场价格规则的不同理解，从本质上看，系出于对可得利润损失和可得利益损失的不同理解。该两个案件的不同点是：在Allied v. Victor一案中，卖方因为减产无法交货，主观上不存在恶意；而在Tongish v Thomas一案中，卖方在市场价格暴涨后将货物卖给他人牟利，其违约存在主观恶意。但是，该两个案件的判决对违约方主观是否恶意的考量受到广泛的批评，因为违约方主观是否存在恶意从来不是合同违约责任的一项构成要件。
三、市场价格规则的法理基础
如上文所述，合同违约赔偿制度的法理基础是完全赔偿原则，即损失赔偿金额应当使非违约方处于合同得到全面履行应有的状态，这已是基本的共识，如CISG咨询理事会关于CISG第74条的意见6（CISG Advisory Council Opinion No. 6）（以下简称“CISG咨询意见6”）第1条所述：“第74条反映了完全赔偿的基本原则”。[8]完全赔偿原则的宗旨是通过赔偿违约方的全部损失，包括可得利益损失，实现非违约方的期待利益（Expectation Interest），又称履行利益（Performance Interest）。CISG咨询意见6第3条进一步阐明，非违约方有权获得的违约损失，应按照违约使其丧失之利益的“市场价值”计算，或按照使其处于合同得到履行应有之状态所需采取的合理措施的成本计算。[9]依笔者的理解，在合同因违约而解除的情形下，该条所述的按照违约使非违约方丧失之利益的“市场价值”计算非违约方的损失，即指市场价格规则。
合同的价值在于履行；合同的期待利益即履行利益；违约方不履行合同时非违约方的损失即履行利益的市场价值。美国著名的合同法教授L.L.Fuller在其著名的“合同损失的信赖利益”（The Reliance Interest in Contract Damages）一文中论述“期待利益”（Expectation Interest）时言道：“我们可以在具体履行之诉中强迫被告向原告交付承诺的履行，或者在损害赔偿之诉中使被告支付其履行的金钱价值；我们的目的是将原告置于如果被告履行其承诺所应有的状态，该等情形下所保护的利益我们称为’期待利益’”。[10]在市场经济中，合同履行的“金钱价值”最适当的衡量标准应当是市场价格。例如，在市场价格上涨卖方违约时，卖方履行合同的价值应当是其本应交付而未交付的货物的市场价格减去如果合同得到履行买方获得货物的合同价格，此即买方的期待利益亦即可得利益损失；在市场价格下跌买方违约时，买方履行合同的价值应当是其本应支付而未付的合同价格减去如果合同得到履行卖方交付的货物的市场价格，此即卖方的期待利益亦即可得利益损失。因此，在合同因违约而解除时，可得利益的计算仅与合同价格和市场价格相关：在买方违约时，卖方的可得利益损失与卖方从第三方采购货物的价格或卖方自身生产货物的成本无关；在卖方违约时，买方的可得利益损失与买方向第三方转售货物的价格或买方不能使用货物而产生的损失无关。所以，笔者认为，《2009指导意见》第9条将“先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失”作为原合同买方的可得利益损失值得商榷。
诚如美国一位合同法教授Robert E. Scott在其“市场损失案件：重新审视利润损失之谜”（The Case for Market Damages: Revisiting the Lost Profits Puzzle）一文中所言：普通法普遍将市场价格规则适用于涉及市场交易货物的违约之诉中，法院认为该等违约之诉与非违约方和任何第三方之间的交易没有任何关系；无论非违约方从合同履行中可能获得的利益如何，合同项下货物在约定的交付日的市场价格决定损失的金额；市场价格规则所计算的损失代表了合同项下货物于约定交付日的真实价值，该价值与此后非违约方是持有、出售、放弃抑或损毁货物没有任何关系。[11]
[注]
[1] 由于中国和瑞士均是CISG的签约国，并且，根据瑞士法律，CISG构成其国内法的一部分；如果该案合同选择瑞士法而未排除CISG的适用，则该案必然优先适用CISG。
[2] 如“王利明等论体系化视角下的替代交易”一文述及：“如何计算可得利益损失、实现完全赔偿，是合同法上的重大疑难问题”。根据笔者查阅的资料，美国学术界关于究竟以实际利润损失还是以市场价格与合同价格的差额作为计算合同违约损失的标准一直争论不休，不同法院的判例也往往互相矛盾（参见Victor Goldberg, The Middleman’s Damages Revisited, https://ssrn.com/abstract=3290967，以及Robert E. Scott, The Case for Market Damages: Revisiting the Lost Profits Puzzle, 57 University of Chicago Law Review 1155 (1990) ）。
[3] 根据UCC第2-708条第(i)款之规定，以市场价格与合同价格之差额作为计算卖方损失之标准的情形是买方不接受货物或预期违约（non-acceptance or repudiation），适用的市场价格为货物交付时间和地点的市场价格（the market price at the time and place for tender）；根据UCC第2-713条之规定，以市场价格与合同价格之差额作为计算买方损失之标准的情形是卖方未交付货物或预期违约（non-delivery or repudiation），适用的市场价格是买方获知该等违约时货物交付地点或（如果货物到达后拒收或撤回接受）货物到达地点的市场价格。而CISG第76条没有对卖方违约和买方违约进行区分，统一适用于买方违约和卖方违约，但前提条件是合同被宣告无效，并且非违约方没有实施替代交易，适用的市场价格为合同被宣告无效时货物交付地的市场价格。
[4] Allied Canners & Packers, Inc. v. Victor Packing Co., 162 Cal.App.3d 905 (Cal. Ct. App. 1984)。
[5] UCC第1-305条(a)款规定：”The remedies provided by UCC must be liberally administered to the end that the aggrieved party may be put in as good a position as if the other party had fully performed ……”。
[6] Denis V. Tongish v. Danny Thomas，251 Kan. 728 (Kan. 1992)。
[7] 在Allied v. Victor一案中由于其中一个第三方豁免非违约方在转售合同项下的违约责任和另一个第三方在转售合同项下的诉讼时效届满；在Tongish v Thomas一案中是由于非违约方在转售合同中约定的数量条款规避了自己对第三方的违约责任。
[8] CISG Advisory Council Opinion No. 6第1条：“Article 74 reflects the general principle of full compensation”。
[9] CISG Advisory Council Opinion No. 6第3条：“The aggrieved party is entitled to non-performance damages, which is typically measured by the market value of the benefit of which the aggrieved party has been deprived through the breach, or the costs of reasonable measures to bring about the situation that would have existed had the contract been properly performed”。
[10] L.L. Fuller and William R. Perdue, Jr., The Reliance Interest in Contract Damages, 46 Yale Law Journal 54 (1936)。
[11] Robert E. Scott, The Case for Market Damages: Revisiting the Lost Profits Puzzle, 57 University of Chicago Law Review 1155 (1990)。
转载自北京市中伦律师事务所 阎天怀