一、诉讼保函的法律依据
根据我国《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第一百零三条[1]第二款、第一百零四条[2]第一款之规定，民事诉讼当事人在诉中申请财产保全的，一般需提供担保，诉前申请财产保全的则必须提供担保。财产保全担保制度一方面是为了防止当事人滥用权利，另一方面也是为了确保在错误保全情形下被申请人索赔损失的顺利实现。此外，2016年11月7日最高人民法院发布的《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2020修正）》（以下简称“《财产保全规定》”）中，第五条[3]明确规定了担保数额。
传统的担保方式一般是采用当事人自有的房屋、土地、存款等，或由第三人代为提供担保，对申请人而言多有不便。《财产保全规定》第八条[4]明确规定：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”。采用保函作为财产保全担保，可以解决资金不足、抵押程序复杂（尤其是异地办案）等问题，为诉讼当事人（尤其是商事主体）提供了便利选择。
二、诉讼保函的概念
（一）诉讼保函的基本概念
诉讼保函是指有担保资质的机构按照申请人的要求给司法部门出具的一种书面担保文件，主要保证如果申请人在败诉的情况下会履行损失赔偿的义务。它是现金保证金的代替形式，能解决申请人因自身资金、房产等资产不足带来的难题，还能提高申请人的信用度，并且保证法院以后作出的生效判决可以顺利执行。
（二）诉讼保函的分类
根据用途诉讼保函可以分为财产保全保函和解封保函。
财产保全保函用于财产保全，法院收到申请人的保函，对被申请人名下财产采取查封、扣押、冻结等强制措施。通常适用于原告向法院提请对被告财产进行诉讼保全的情况。若申请人申请诉讼保全不当并给被申请人造成损失的，由银行代申请人偿付被申请人相应的损失。
解封保函用于解除已经实施的财产保全措施。通常是银行应被告的申请，向司法部门出具的、保证被诉人在败诉的情况下履行损失赔偿义务的书面担保。即一旦企业败诉且无能力履行生效法律文书所确定的义务，则由银行代为履行。
三、诉讼保函的特点
总体而言，银行诉讼保函具有以下特点：
（一）银行诉讼保函具有高度独立性
银行诉讼保函是银行以独立保函形式为财产保全提供担保的方式。独立保函的法律定义见于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》第一条[5]第一款，其开具主体必须为银行和非银行金融机构，具有见索即付的特征。与《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第六百八十五条[6]第二款规定的“保证书”相比，独立保函突破了保证合同的从属性而具有高度独立性，银行作为开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。因此，保全法院对于财产保全担保独立保函的审查要求比较严格。以浙江省为例，浙江省高级人民法院通过《关于对首批为财产保全提供信用担保的公司予以备案的通知》（浙高法立﹝2017﹞1号）对24家银行、保险公司、融资性担保公司提供的财产保全信用担保予以认可并备案。实践中，该通知实际要求本省各级人民法院立案庭依据备案名单对独立保函出具人资格进行审查。此外，保函开立人在提交保函的同时，一般还要提交担保业务许可证、公司章程、纳税证明、担保账户验资证明、同意担保的股东会决议、公司资产负债表、利润表等证明担保资质、担保程序、担保实力的材料。
（二）诉讼保函的高度独立性并不排斥其担保性，银行出具诉讼保函的基础是其与保全申请人或被申请人之间的委托保证合同关系
从独立保函所依据的基础法律关系以及函件本身的担保属性两方面来看，原则上保函开立人有权根据担保法律关系，在履行担保赔偿义务后向保全申请人或被申请人进行追偿。通常银行也会在其与保全申请人或被申请人之间的合同中明确约定担保追偿权条款。也就是说，保全申请人或被申请人在委托银行开具诉讼保函并交纳保函服务费之后，只获取了银行提供担保服务的对价，其并未因免除错误保全而产生的赔偿责任。
（三）于保全申请人而言，诉讼保函具有减少资金占用、提高申请效率和降低诉讼风险的优势
首先，在申请诉讼保全时，如果不使用诉讼保函，申请人可能需要缴纳与保全标的额相当的现金保证金或提供其他等值的财产担保。而诉讼保函可以替代现金保证金，避免了申请人大量资金被冻结，使其资金能够更灵活地用于企业经营或其他事务，缓解了资金压力。其次，办理诉讼保函的流程相对简便，尤其是通过银行办理时，其审核速度较快。与准备复杂的财产担保材料相比，申请人可以更快地获得诉讼保函并向法院提交，加快了诉讼保全的申请进程，有助于及时采取保全措施，防止被申请人转移财产等行为。最后，诉讼保函由银行出具，具有较高的可信度和权威性。如果申请人的诉讼保全申请给被申请人造成了损失，银行将按照保函的约定承担见索即付的付款责任，这在一定程度上降低了申请人的诉讼风险。同时，有了诉讼保函的担保，法院也更愿意接受申请人的保全申请，提高了申请人胜诉后权益得到保障的可能性。
（四）于被申请人而言，诉讼保函能够避免过度保全并明确法律责任
一方面，诉讼保函的使用可以促使申请人更加谨慎地申请诉讼保全，避免滥用保全权利。银行在出具保函时会对申请人的申请进行审核，确保保全措施的必要性和合理性。这在一定程度上保护了被申请人的合法权益，避免其因不必要的保全措施而受到过度的影响。另一方面，诉讼保函明确了申请人和银行的法律责任，被申请人在因保全措施受到损失时可以有明确的追偿对象。这有助于减少因诉讼保全引发的纠纷和争议，维护了诉讼双方的合法权益。
（五）于法院而言，诉讼保函有利于降低法院的保全责任与风险，保障执行效果的同时加快结案效率
银行保函是直接、有效且为法院普遍接受的担保方式，诉讼保函的存在为法院的判决执行提供了有力的保障。实践中，某些法院还做出了与银行签署战略合作协议的尝试，约定对于经营状况良好，并具有较好的企业信用和较强的持续盈利能力的企业，如果发生涉诉纠纷，可以申请由银行为其提供诉讼财产保全担保，使企业在诉讼中免于财产保全。这一举措进一步提高了法院的执行力度，增强了司法公信力，还拓展了司法服务渠道，营造了良好的营商环境。
同时，银行诉讼保函的准入门槛较高（一般要求企业在银行有授信额度或者企业可以提供相应的担保物在银行做低风险授信），手续费标准也较高（银行保函是以银行信用为担保，相应的标准收费较高）。不过当前银行也可以根据客户的授信方式，综合考虑资本占用及企业对银行的综合贡献，可以灵活定价，进行手续费的优惠审批。
四、诉讼保函的风险
银行出具诉讼保函业务与一般担保业务相比，相似之处在于诉讼保函的法律风险主要也是代偿风险和追偿权不能实现的风险，但由于诉讼保函与诉讼行为密切相关，必然会存在一些特殊的风险。
（一）诉讼保函的代偿风险
诉讼保函可能面临的代偿风险有两种：第一，申请人申请诉讼保全不当并给被申请人造成损失的，银行代申请人偿付被申请人相应的损失；第二，被申请人通过银行为其提供担保解除诉讼保全后，不履行生效判决确定的给付义务，银行代其履行。显而易见，后一风险大于前一风险。
因此，在出具保函前的审查阶段，银行首先要审查企业营业执照、起诉状及其相关的证据材料或能够证明申请人对被申请人享有债权的其他文书材料、诉讼保全申请书、律师提供的法律意见书和被申请人营业执照等基本资料。如果法院已经受理案件，还须对法院受理案件通知书、开庭通知及其他诉讼文书进行审查，重点在于查明：①是否存在诉讼争议，且争议的解决是否具有财产给付之内容；②是否具备诉讼保全的理由，如不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害；③申请人是否具备原告的主体资格；④诉讼请求是否适当以及证据材料是否确实、充分；⑤被申请人是否为适格的被告，以及申请保全的财产权属是否明确。但需指出的是，因为担保公司审查争议的目的在于防范代偿风险，而不是代替人民法院解决争议，所以前期审查主要是书面、单方审查，这和人民法院通过质证和言辞审理查明的案件事实肯定是有些出入的。
（二）诉讼保函的追偿风险
前文已述，诉讼保函开立人有权在履行担保赔偿义务后向保全申请人或被申请人进行追偿。故需关注诉讼保函的追偿风险也不可忽视。
因此，在出具保函前的审查阶段，银行仍要关注一般担保业务的常规审查项目，如申请人的资产状况、生产经营状况、履约信用等情况，目的主要在于确保追偿权能得以实现。前期审查通过后，银行应及时安排业务人员对企业提供的情况进行实地核实，并审查相关证据材料原件。调查人员根据对企业的资格审查情况，汇总所有原始资料及信用评价结果出具详细的评审报告。经银行内部审批通过后，还应要求申请人提供反担保，既可以由第三方提供保证反担保、也可以用申请人或者第三人合法所有的财产提供抵押、质押反担保。并按照银行担保增信措施的要求办理相关担保合同签署、抵质押登记等。
（三）法院审理期限对担保期限的影响
因为主合同一般都有约定的履行期限，一般担保的担保期限是比较容易确定的，即使出现当事人因为各种原因没有约定或者约定不明、无效等情况，《民法典》也作了一些补漏性的规定。而在诉讼保全担保中，虽然当事人可以在诉讼过程中通过处分自己的权利来影响诉讼进程，但担保期限在很大程度上还是受到人民法院审理期限的影响。一般而言，只要案件没有通过审理和执行两个阶段，诉讼保全担保责任就不能解除。而关于审理和执行的期限，我国《民事诉讼法》只作了一些最长期限的限制性规定，实践中还常常出现超期审理、久拖不决的情况。并且，二审终审制也常常因为审判监督程序的设置而被架空，诉讼也会因此而变得遥遥无期。这些对于银行开具诉讼保函时确定担保期限、预测担保风险和确定担保费用等增加了一定的难度。因此，建议在开具诉讼保函时，应合理设定保函的有效期限，而司法实践中，法院因审理期限原因更倾向于要求银行出具期限敞口保函；同时，建议银行对保函到期结清、到期不能办理结清等相应处理措施在与保函申请人签署的协议中应作出明确约定。
（四）保函申请人恶意保全的道德风险
保函申请人可能出于以下情形申请诉讼保全：诉讼请求不符合法律规定或者明显不合理、重复或者再次请求保全双方就同一争议法律关系多次诉讼或者保全、对于诉讼请求或者保全申请中涉嫌提供虚假证据或者伪造证据等情况、故意增加诉讼请求金额企图增加保全额度或者故意保全与双方直接争议标的无关的财产的、申请财产保全的保全方式、保全顺序不符合法律规定以及不符合善意保全的情形等。
银行对案件的了解只能来源于保函申请人的披露，而为了能够银行开具诉讼保函以及诉请获得法院的支持，申请人往往会故意隐瞒对己方不利的证据，极易造成申请保全错误。且基于诉讼案件的复杂性和多样性，保函在承保环节的风险控制难度较大，诉讼保函下银行往往难以深入了解诉讼争议，这造成保函法律关系主体之间的信息不对称，道德风险易发生。
（五）法院对诉讼保函限制较多
诉讼保函业务的开展须经法院准许，且限制较多，常见的限制性情形包括特殊主体不予保全（比如以政府机关、正常的金融机构、上市公司、教育团队等主体为被申请保全人的，若无确实和充分的保全必要性，法院一般不准予保全申请）、特殊财产不得保全（比如20类账户不得保全、争议法律关系之外与直接争议标的无关的其他财产不许保全等）、保全方式、保全顺位不许可（例如，浙江省高级人民法院印发《关于进一步规范财产保全案件办理的工作指引（试行）》的通知 （浙高法审〔2022〕3号）规定：16.被保全人有多项财产可供保全的，人民法院可以结合申请保全人提供的保全财产清单，以及案件实际情况，按照以下原则，审慎确定保全财产顺序）、其他特殊情形不许保全（比如再审期间申请财产保全，无特殊情况在同一诉讼程序中连续超过两次申请保全或者追加保全或者补充保全的情况等）。
注释
[1] 《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第一百零三条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”
[2] 《中华人民共和国民事诉讼法》（2023修正）第一百零四条：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”
[3] 《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2020修正）》第五条：“人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的百分之三十；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。
利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。
财产保全期间，申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，人民法院可以责令其追加相应的担保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。”
[4] 《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2020修正）》第八条：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。”
[5] 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》第一条：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。
独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。”
[6] 《中华人民共和国民法典》第六百八十五条：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”
转载自北京天达共和律师事务所 滕立山,李爽