内容摘要
在当前房地产行业调整期，项目延期、停滞等问题频发，导致建设工程施工企业工程款追讨面临严峻挑战。为应对资金困境，以房抵债成为施工企业与开发企业的协商焦点。然而，房产多样、产权复杂及潜在法律障碍如抵押、查封等，使以房抵工程款协议执行充满不确定性。本文深入探讨了以房抵债协议的法律地位、履行不能的救济途径及其对抗第三人强制执行的效力，旨在捍卫施工企业合法权益，同时梳理并规范房地产与建设工程领域的法律秩序，为解决行业困境下的工程款难题提供现实路径。
[关键词] “工抵房”协议 支付工程款 排除强制执行
前 言
在当前房地产行业深陷调整期的背景下，开发项目延期、停滞乃至烂尾的现象屡见不鲜，政府监管的介入更是加剧了市场的复杂性。这一系列连锁反应，让建设工程施工企业在追讨工程款时遭遇了前所未有的困境。面对开发企业资金匮乏、流动受限的现实，以房抵债作为一种权宜之计，逐渐成为施工企业与开发企业之间协商的焦点。然而，这一看似简单的解决方案背后，却隐藏着诸多复杂因素与潜在风险。房产形态多样，产权状况不一，加之可能存在的抵押、查封等法律障碍，使得以房抵工程款协议的执行充满了不确定性。因此，深入探讨以房抵工程款协议的法律地位、履行不能时的救济途径以及能否有效对抗第三人强制执行等问题，不仅是对施工企业合法权益的捍卫，也是对房地产与建设工程领域法律秩序的一次重要梳理与规范。
一、以房抵工程款协议是否受法律保护
关于以房抵工程款协议是否受法律保护这一问题，根据以房抵工程款约定发生的时间不同，可能存在不同的效力认定情况。具体如下：
（一）施工合同签订时约定以房抵工程款
按照正常的施工合同签约履约程序，施工合同签订时，工程尚未开工，工抵房的具体情况（包括房屋位置、面积、价格等）均不明确，抵债金额也不明确。除非就此进一步达成补充协议，否则施工合同签订时约定以房抵工程款缺乏可履行性。
【案例1：（2019）最高法民申5468号】
最高人民法院认为：协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。据此，二审法院认定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意，该认定并无不当，本院予以维持。
根据案例1观点，虽约定以房抵工程款，但因工程款数额、房屋标的信息及单价等要件均未形成，不具备协议基本内容，该以房抵工程款协议尚未成立。
（二）施工合同履行过程中约定以房抵工程款
工程款一般包括预付款、进度款、结算款、质保金。施工合同履行过程中约定以房抵工程款，如相关工程款付款期限尚未届满，以房抵工程款协议可能因房屋尚未取得预售许可，或违反禁止流押规定而无效。如相关工程款付款期限届满，如无其他合同无效情形，司法实践中一般认可此类协议的效力。
1.工抵房缺少商品房预售许可，预售合同可能被认定无效
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”如施工合同履行过程中约定以房抵工程款，即使工抵房的具体情况（包括房屋位置、面积、价格等）已经确定，如果工抵房缺少商品房预售许可证明的，商品房预售合同应当认定无效。当然，起诉前取得商品房预售许可证明的，商品房预售合同可以认定有效。
2.付款期限届满前达成的工抵房协议可能因违反禁止流押规定被认定无效
根据《中华人民共和国民法典》第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”实践中，如付款期限届满前达成的工抵房协议，其目的不是以房屋抵顶工程款，而是为开发企业后续履行支付工程款义务提供担保，那么该约定将可能因违反禁止流押规定而被认定为无效。
另参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第45条规定：“【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”可知，履行期届满前达成的以房抵工程款协议，如房屋尚未交付的，施工企业请求开发企业交付房屋，法院将不会支持。但施工企业仍可以请求开发企业支付工程价款。
【案例2：（2019）最高法民申6801号】
最高人民法院认为：尽管《执行事宜协议书》约定了以房抵款事宜，且中建二局与豪生公司亦签订了《商品房买卖合同》，但从《执行事宜协议书》“鉴于：……4.甲方（豪生公司）现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务，并以附条件的‘以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定及豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封，并与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关规定，应属无效，并无不当。
根据案例2观点，虽约定以房抵工程款，但该约定是附条件的，该约定目的是为开发企业履行工程款支付义务提供担保，而不是施工企业通过取得房屋所有权抵销开发企业应付工程款。基于此，该预先约定以房抵工程款的条款违反了禁止流押规定而无效。
3.付款期限届满后达成的工抵房协议如无其他无效情况一般有效
参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第44条规定：“【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”可知，以债务履行期届满后达成的以物抵工程款协议，如无恶意损害第三人合法权益等其他无效情形，依法认定为有效。
（三）施工合同结算且付款条件成就后约定以房抵工程款
工程竣工验收合格，且开发企业与施工企业结算完成，开发企业到期不能支付工程款，于是约定以房抵工程款。如以房抵工程款协议具备合同的基本要素，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。
二、以房抵工程款协议不履行的，可否直接要求支付工程款
关于“以房抵工程款协议不履行的，可否直接要求支付工程款”的问题，在回答之前需要先明确以房抵工程款协议的性质。法学理论和实务届中有以房抵工程款协议是实践性合同与诺成性合同的争议，也有系债的更改还是新债清偿的争议。而在案号为（2016）最高法民终字第484号的公报案例中，最高人民法院采用了以房抵工程款协议是诺成性合同这一观点；同时认为如无明确约定，债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿，即在支付工程款的基础上另行增加一种以房抵债的债务清偿履行方式。
【公报案例3：（2016）最高法民终字第484号】
最高人民法院认为：首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。
案例3关于以房抵工程款性质的说理非常充分，明确了以房抵工程款协议的性质是诺成性合同；如无明确约定，以房抵工程款协议是工程款支付新增的一种履行方式，签订以物抵债协议不代表工程款支付义务的消灭。开发企业不履行以房抵工程款协议的，施工企业有权要求直接支付工程款。
三、工抵房能否排除第三人强制执行
工抵房能否排除第三人强制执行的主要法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议和复议规定》）第二十八条和第二十九条。《执行异议和复议规定》第二十八条规定了物权期待权可以排除执行，第二十九条规定了消费者生存权可以排除执行，两个条款的行使条件对比见表1。
表1 物权期待权和消费者生存权行使条件对比表

法律依据	《执行异议和复议规定》）第二十八条—物权期待权	《执行异议和复议规定》）第二十九条—消费者生存权
权利行使人	买受人	买受人
不动产权利归属	被执行人	被执行的房地产开发企业
行使条件	符合下列情形且其权利能够排除执行的： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。	符合下列情形且其权利能够排除执行的： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

关于《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条如何适用的问题，156号指导案例（案号为（2016）最高法民申254号）裁判要点认为，《执行异议和复议规定》第二十八条规定了不动产买受人排除金钱债权执行的权利，第二十九条规定了消费者购房人排除金钱债权执行的权利。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定；案外人主张适用第二十八条规定的，人民法院应予审查。
（一）关于“已签订合法有效的书面买卖合同”的理解
《城市房地产转让管理规定》（2001修正）第八条规定：“房地产转让合同应当载明下列主要内容：（一）双方当事人的姓名或者名称、住所；（二）房地产权属证书名称和编号；（三）房地产座落位置、面积、四至界限；（四）土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限；（五）房地产的用途或使用性质；（六）成交价格及支付方式；（七）房地产交付使用的时间；（八）违约责任；（九）双方约定的其他事项。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”可知，合法有效的书面买卖合同应具备法定的基本要素，认购、订购、预订等协议形式不影响买卖合同的订立，而网签、备案也并不是签订合法有效的书面买卖合同的前提。
【案例4：（2021）最高法民终1214号】
最高人民法院认为：对于合法有效书面买卖合同的认定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条及《城市房地产转让管理规定》第七条、第八条明确规定，房地产转让应当签订书面转让合同，转让合同还应载明房地产权属证书名称和编号、房地产四至界限、土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限、违约责任等事项。据此，房地产转让作为法定要式法律行为，应当签订具备物权变动内容或合意的书面合同，一般应当具有房产管理部门发放的制式商品房买卖合同。或是签订商品房认购、订购、预订等协议且符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第五条规定的情形。现刘英伟提供的《预收款专用票据》虽载明案涉房屋座落位置、建筑面积、价款等内容，但作为一般财务信息载体尚不具备前述书面合同法定要件。一审法院仅凭《预收款专用票据》认定刘英伟符合查封前签订合法有效的书面买卖合同于法无据，本院予以纠正。故此，刘英伟的请求不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第（一）项规定的情形，其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。
根据案例4观点，合法有效的书面买卖合同，无论是正式的买卖合同还是认购、订购、预订协议，均应当具备法定的合同基本内容要素。
（二）关于“已合法占有该不动产”的理解
合法占有不动产，应理解为对不动产的支配和管理，并不以实际入住或使用为前提。实践中，取得房屋钥匙、缴纳物业费或水电费、办理房屋交接手续，均可以认定为合法占有房屋。
【案例5：（2022）最高法民终274号】
最高人民法院认为：首先，占有应当理解为对不动产的支配和管理，如取得房屋钥匙、办理物业入住手续等，并未以实际入住或使用为占有的必要条件，故广福公司将案涉房屋、车位交付刘波后即可认定刘波构成占有，刘波占有案涉房屋、车位的时间应认定为广福公司的交付时间，之后即便刘波未实际使用案涉房屋、车位也不影响其对案涉房屋、车位占有状态的认定。
根据案例5观点，占有指对不动产的支配和管理，包括取得房屋钥匙、办理物业入住手续等，并未以实际入住或使用为占有的必要条件。
【案例6：（2019）最高法民申2261号】
最高人民法院认为：东川公司已于2010年10月8日向李斌出具了《准住通知》，表示交付房屋；李斌又与物业公司签订了《服务协议》《装饰装修管理协议》《住宅小区管理规定》等书面协议，表示其接受物业公司提供的服务，且在对案涉房屋进行管理和使用时将遵守相关管理规定。能够说明李斌在2010年已经对案涉房屋进行了实际控制和管理，而房屋的合法占有，应以实际控制为标准，购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。
根据案例6观点，办理房屋交付手续，与物业签订《服务协议》《装饰装修管理协议》《住宅小区管理规定》等书面协议，均可以说明对案涉房屋的实际控制和管理，构成对房屋的合法占有，而是否实际入住不是占有的必要条件。
（三）关于“非因买受人自身原因未办理过户登记”的理解
关于“非因买受人自身原因未办理过户登记”中“买受人自身原因”的理解可以分为三个层面：一是对他人权利障碍的忽略，例如，不动产之上设定有其他人的抵押权登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记；二是对政策限制的忽略，例如，明知某地限制购房，在不符合条件的情况下仍然购房导致无法办理过户手续；三是消极不行使登记权利，例如，有的交易当事人为了逃税等而故意不办理登记的，不应受到该原则的保护。
【案例7：（2020）最高法民申2233号】
最高人民法院认为：二审判决已查明昆明市于2011年开始房屋限购，后于2014年8月解除限购。李凯宇于2011年购买案涉房屋时，其本人和丈夫肖英红名下已有两套房屋，不符合昆明市限购政策规定的再次购买房屋条件，因此李凯宇与巨和公司签订了协议书，约定待限购政策取消、具备办理所购房屋的产权登记手续条件后90个工作日内办理产权登记。李凯宇明知自己属于被限购人员仍购买房屋，系因自身原因未能办理产权登记。
根据案例7观点，买受人不符合限购政策购买房屋的，属于因买受人自身原因未办理过户登记。
（四）关于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的理解
参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第125条规定：对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。根据该规定，在判断“买受人名下无其他用于居住的房屋”并非机械理解买受人名下是否有房屋，而是从居住面积、居住条件、居住人数等方面综合考虑。
关于“买受人名下”的理解，如仅从字面意思理解，就是指买受人个人名下，不包括家庭成员。但司法实践中也存在扩大化理解的情况，即将买受人的配偶和未成年子女名下的房屋也视为“买受人名下”房屋。
此外，在“买受人名下无其他用于居住的房屋”的认定时间点在司法实践中也有不同观点：一是将购买房屋时作为判断时间点，即在购买房屋时买受人名下已有其他用于居住的房屋，就不适用消费者生存权条款排除执行；二是将买受人提出执行异议时作为判断时间点；三是将执行标的查封时至执行异议之诉案件裁判作出时作为判断时间点，这一观点由2022年6月9日发布的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》明确载明。
【案例8：（2022）最高法民终149号】
最高人民法院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条是基于对商品房消费者生存权优先保护就当事人权利顺位所作的例外规定，故对该条第二项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”情形中的“买受人名下”应当作从宽理解，将买受人及其实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女一并考虑，只要三者之一名下有房屋，即可视为买受人名下已有居住用房。
根据案例8观点，买受人名下房屋，包括买受人自身名下以及配偶一方及未成年子女名下房屋。
【案例9：（2022）最高法民再240号】
最高人民法院认为：冯萍、刘泽津购买案涉房屋时，冯萍、刘泽津名下在广州市××住房。冯萍于2013年购买803号房，面积仅为44.85平方米，而案涉《商品房买卖合同》显示，案涉房屋建筑面积为75.36平方米。考虑到冯萍、刘泽津尚有未成年一儿一女与其共同居住，无论2013年购买的803号房屋是否提供给冯萍的父亲居住，两套房屋的面积仍然属于满足家庭基本居住需要的范围。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内，商品房消费者名下除案涉争议的房屋外，没有用于居住的房屋；商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。
根据案例9观点，买受人名下虽有1套房屋，但新购买房屋面积仍属于满足基本居住需要的，可以理解为《执行异议和复议规定》）第二十九条第（二）项规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。
总结
以上分析可知，以房抵工程款作为施工企业与开发企业间寻求资金困境突围的折中选择，其实施远非表面那般简单直接。房产的多样性、产权的复杂性以及潜在的法律风险都为协议的顺利执行埋下了重重隐患。因此，深入剖析以房抵工程款协议的法律属性，探索在协议履行不能时的有效救济途径，关注以房抵债协议在面对第三人强制执行时的对抗效力问题，都直接关系到施工企业能否在复杂的市场环境中稳固其债权地位，也是解决当前房地产行业困境下施工企业工程款难题的现实需要。
参考文献
1. 最高人民法院执行局：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社，2015年07月。
2. 任虹 沈连欢：《购房人消费者物权期待权认定中，如何理解“买受人名下无其他用于居住的房屋”？》，“新则”微信公众号，2023年11月29日。
转载自上海建纬（长沙）律师事务所 戴勇坚,唐砬