《民法典》第1221条规定了医疗技术损害责任，其核心概念是“当时的医疗水平”。判断“当时的医疗水平”时，应当遵循一般的过错理论，主要的判断内容包含以下方面：诊疗规范、提高对于预防与避免风险的注意要求、考虑医疗资源配置的差异性。
01 “当时的医疗水平”的法律来源及含义
《民法典》第1221条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
因为诊疗行为本身的复杂性，如何确定“当时的医疗水平”的内涵和边界？作为立法机关的职能部门，全国人大法工委民法室认为，“当时的医疗水平”是医务人员的注意义务标准。即法律设定的最低注意义务标准。其中包含了诊疗规范、预防与避免风险的注意要求和医疗资源配置的差异性等方面的参考依据。
02 “当时的医疗水平”包含内容1.诊疗规范
因诊疗行为的专业性和复杂性，诊疗规范是具体量化诊疗行为是否存在过错的参考标准。诊疗规范有助于促进医疗服务的标准化，有利于提高医疗服务质量，同时在鉴定医疗损害时起着举足轻重的作用，也是司法裁判重要的参考依据。
根据诊疗规范的效力、在医学领域的共识程度等，分为强制性诊疗规范、权威性诊疗规范、参考性诊疗规范。
❖强制性诊疗规范
强制性诊疗规范是强制性的行为标准。其范围不仅有广义的法律层面上的法律、法规及规章，比如《医师法》《医疗纠纷预防和处理条例》《医疗技术临床应用管理办法》等，还有其他基于法律法规及规章授权制定的各种强制性诊疗规范。
❖权威性诊疗规范
权威性诊疗规范包括权威教科书和国家卫生行政部门的职能部门、中华医学会、中华口腔医学会及中华护理学会组织制定的诊疗规范（指南、专家共识），其本质上都属于医学文献，不是法律法规直接设定的义务，但是基于其公认的权威性，是医疗机构及医务人员应当遵守的诊疗规范。
❖参考性诊疗规范
参考性诊疗规范由于科学性、地区性、应用性及普及性等方面的差异还没有被普遍接受，在医疗损害鉴定实践中，专家所著学术论文、研究成果等作为参考性诊疗规范可以作为鉴定时的参考依据。
2. 预防与避免风险的注意要求
因为诊疗规范可能不会涵盖预防与避免风险的内容，如果存在潜在的疾病风险，医师应履行告知义务，必要时采取合理的诊疗措施，虽然没有具体的诊疗规范作为参考标准，但也应认为医师尽到了预防与避免风险的注意要求。
3. 医疗资源配置的差异性
医疗机构可能在能力、药品、人员及设施设备等方面超出相关标准，也可能存在同是三甲医院但医疗资源配置较弱的情况。相较于专科医院及大学附属医院，普通医院，尤其是中小型医院，人员、设施设备、药品等配置相对薄弱，不能按照专科医院、大学附属医院的标准来要求，但其诊疗行为应当满足诊疗规范的基本要求。
03 如何判断是否符合“当时的医疗水平”
如何判断是否符合“当时的医疗水平”是一个综合性的问题，大致可分为诊疗行为是否符合诊疗规范，风险告知及预防是否合理等。
1. 诊疗行为是否符合诊疗规范
如果诊疗行为违反强制性和权威性诊疗规范，原则上应承担《民法典》1222条规定的推定过错内容。违反参考性诊疗规范，在进行司法鉴定和司法裁判时，参考性诊疗规范可作为认定诊疗行为存在过错的依据。
2. 风险告知及预防是否合理
对于患者潜在的疾病风险，如果在合理的认知范围内，医师未进行合理的告知及采取应尽的合理预防诊疗措施，那么其诊疗行为可能会被认定为未尽到合理的风险告知及预防注意义务而存在过错。
总之，在认定诊疗行为是否符合“当时的医疗水平时”，除参照诊疗规范外还应结合患者病情的紧急程度、个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等多种因素进行综合分析。只有这样，才能确保医疗过错认定的公正性和准确性，维护医患双方的合法权益。
转载自四川恒和信律师事务所 黄楠,赵敬斌