《民法典》第一百七十二条规定了表见代理制度，《民法典》颁布实施前，《合同法》第49条规定了表见代理。《民法总则》颁布后，立法机关在《合同法》的基础上，对表见代理作了规定，将表见代理的适用从原来的合同领域扩展到一般的民事法律行为领域。《民法典》颁布后，对表见代理制度继续沿用。以下笔者将结合自己办理的案件，对表见代理的认定进行简要分析。
一、表见代理的概念
表见代理是无权代理中的特殊类型，是对被代理人意思表示的例外限制，也是对善意相对人意思表示的适度尊重。表见代理，是指被代理人的行为足以使第三人相信无权代理人具有代理权，并基于这种信赖而与无权代理人实施法律行为的代理。表见代理的意义是为了保护善意相对人的利益和交易安全。《民法典》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。该条规定即我国现行民法中的表见代理制度。
无代理权是指行为人实施代理行为时并没有代理权，无权代理主要有三种情况，包括行为人没有代理权、超越代理权以及代理权终止后实施的代理行为。一般来说，无权代理除非被代理人追认，否则不对被代理人发生效力。行为人无代理权是成立表见代理的前置要件，如代理人拥有代理权，则属于有代理权，不发生表见代理的问题。
二、构成表见代理的条件
从上述法律对表见代理的规定，可以看出构成表见代理必须符合两个条件：
一是代理人表现出了其具有代理权的外观；二是相对人相信其具有代理权且善意无过失。认定是否构成表见代理应从主客观两方面进行审查：在外表授权，即存有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实；相对人对行为人有代理权形成了合理信赖，且无过失。
代理权的外观首先要存在使人相信有代理权的事实和理由，即在行为人与被代理人之间存在事实上或者法律上的联系。如代表被代理人对合同内容协商一致后，被代理人盖章予以确认，行为人向相对人提供被代理人盖章的合同文本就是代理权的外观，并能够作为构成表见代理的客观依据。实践中行为人持有被代理人的授权委托书、空白合同书或者其他表明其具有代理权的证明文件等，通常被认为是构成外表授权。
相对人善意且无过失，这是表见代理成立的主观要件。构成表见代理一方面要看行为人，无权代理行为在客观上是不是具有代理权的表象，另一方面还要看相对人，在主观上是否善意和无过失。如果相对人明知行为人是无权代理，却恶意与其成立法律行为，那就是明知故犯，对行为后果自负其责，与所谓的被代理人无关。所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，则不构成表见代理，合同相对人不能受到保护。表见代理最重要的特征是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问被代理人是否有过错，相对人只要证明自己和无权代理人从事民事法律行为时没有过失，而被代理人是否有过失则在所不问。故在《民法典》第一百七十二条的规定中，对于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以本人名义从事民事法律行为，只要相对人有理由相信行为人有代理权，民事法律行为就有效，而无须相对人证明本人具有过错。
无权代理人实施的代理行为不具备民事法律行为有效的一般条件的，不能成立表见代理。《民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”在实施代理行为过程中，无权代理人成立表见代理，要求行为的相对人依据一定事实，相信无权代理人具有代理权，即行为的相对人是善意且无过失的，并在此认识基础上与之实施民事法律行为。同时，无权代理人代理被代理人与相对人实施民事法律行为，应具备民事法律行为有效的一般条件。如果该民事法律行为本身无效，则不成立表见代理。如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。因为违反法律的行为是不能授权的，即使法人或单位有授权，也没有法律效力，何况行为人确属无权代理，没有代理权。
如果法律明文规定对某一行为必须有特殊授权要求，当行为人实施该行为时，相对人没有要求行为人提供法律规定的授权证明，相对人即属于“没有理由相信行为人有代理权”，主观上属于重大过失，不能构成表见代理。
三、表见代理的证明
表见代理的制度设计，本质在于维护市场交易的稳定和秩序、保障善意相对人的交易安全。
那么，如何认定相对人的“善意”？诉讼中举证责任如何分配？按照“谁主张，谁举证”的原则，相对人对具有代理权的外观及自己的主观善意应承担举证责任，而被代理人就相对人不构成善意承担举证责任。
民法典总则编司法解释第二十八条第二款规定：“ 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任”。《民法典》第一百七十二条也明确要求相对人必须是“有理由相信行为人有代理权的”。因此，不适用善意推定方法，相对人应当承担证明其信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。由于“充分相信”属于抽象事实，判断相对人的举证是否充分，只能在个案中根据实施民事法律行为的具体情形进行判断。
在相对人举出证据证实“相对人有理由相信行为人有代理权”时，还要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。一旦被代理人证明了相对人主观存在恶意或重大过失，则相对人就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理不成立。
转载自宁夏辅德律师事务所 张鹏