在公司大股东/实际控制人同意配合下，公司法定代表人、董监高的辞任、更换程序并不复杂；但当法定代表人或者董监高未与大股东/实际控制人达成一致即单方辞任退出时，其过程常显得漫长且困难。同时，在漫长的辞任过程中还要面临法律责任风险，从而受诸如被限制高消费、出境等信用影响。
实践中，挂名董监高和法定代表人在公司拒绝配合的情况下，无法单方要求市场监督管理部门直接进行身份涤除的变更登记。即使通过诉讼的方式申请变更登记，也经常会基各种原因无法获得支持。对于这一问题，新《公司法》一方面新增了关于法定代表人的辞任变更程序，另一方面，关于“董监高”的赔偿责任的法条也进行了扩充。本文通过梳理新《公司法》下的相关法律规定及司法实务案例，旨在为面临辞任困境的公司法定代表人及董监高探索可行的退出途径。
01 结合新《公司法》相关规定，法定代表人及董监高的辞任退出程序
新《公司法》第10条新增规定，法定代表人辞去公司职位，视为同时辞去其法定代表人职位，公司应在30日内确定新的法定代表人。该规定为名义法定代表人涤除身份提供了法律依据，法定代表人作为担任公司某职位的附属职务，其可以直接通过辞任的方式涤除该身份及相应的名义职务。以该规定为基础，结合新  《公司法》第45条、52条、62条、70条等条文内容的规定，公司法定代表人及董监高的辞任退出程序应当分为以下三步：
一、向公司提交书面辞任申请——辞任公司职位视为同时辞去法定代表人
依据新《公司法》第45条、第52条的规定，董事和监事每届任期均为三年，任期届满后应当改选。另外，在任期内也可以向公司提交书面形式的辞任申请。辞任申请应当注意以下几方面：
1. 送达对象：
向公司、公司的各股东、实际控制人、董事、监事等公司相关人员。
2. 送达方式：
发送对象是单位的，可书面邮寄，地址是公示地址或是知晓的实际办公地址（公司如果设有门岗收发室的，直接填写收发室信息即可；若公司无收发室，则可以写实控人的联系方式，或者是已知的公司有效的联系人）；发送对象是股东个人的，知道其具体收件地址的，向该地址邮寄；若不知道具体地址的可通过微信、短信、邮件发送。
3. 文件内容：
简要自我介绍（何时入职、担任何职务、何时离职）、辞任原因、已通过何途径提出辞任请求、请求是否得到回复、提出自己的需求（如在收到本函几日内向担任的公司出具书面的有效的同意变更法定代表人和执行董事兼总经理职务（若有）的文件等）、不同意需求的法律后果等。
4. 证据留痕：
邮寄最好采用EMS邮政快递，寄出的文件均需要留备份，并将邮寄信息或是发送邮件记录留存备用。
正如前文所述，法定代表人是附属职务，作为法定代表人的董事、经理，其辞任属于单方法律行为，公司收到书面辞任通知之日辞任生效。公司若配合进行变更登记，可直接达到退出公司的效果，这也是理想中一步到位的辞任效果，但是实践中往往存在多重阻碍。若公司未配合进行变更登记，则只能先就公司内部寻求救济。
二、寻求公司内部救济——提议召开临时股东会选举和更换董事/监事
董事、监事有权提议召开临时股东会，对是否同意辞任以及选任接任者进行决议。遇到公司自治失灵、股东会无法对辞任申请作出决议，又或者股东会恶意不做出决议的情况，当事人首先可以尝试内部救济手段。内部救济手段的基础来自董事、监事的临时提案权。一般情况，三分之一以上的董事或者监事会即可以提议召开股东会临时会议。
对此，《公司法》第62条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事或者监事会提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
但是若公司并未召开临时股东会，从而导致无法变更登记，公司董监高已经穷尽内部救济途径而无计可施，此时司法介入就极具必要性，因此在这一阶段可以向法院提起变更公司登记之诉。
三、转向外部救济——提起变更公司登记之诉
由于辞任的董事、监事要符合新《公司法》关于其继续履职的强制过渡期规定。因此，在穷尽内部救济手段仍然无法退出公司的情况下，虽然可以向法院提起变更公司登记之诉，请求判令强制涤除董事/监事登记。
但由于通过诉讼要求变更公司登记可能与《公司法》第77条（也即辞任监事继续履职的强制过渡期规定）发生冲突，实践中法院对于是否支持变更登记的请求，须结合具体案情讨论，这也体现了法院在变更公司登记之诉中的价值取向。
需要注意的是，新《公司法》中还对辞任董事及监事继续履职的强制过渡期进行了规定。新《公司法》第70条及第77条规定，若存在董事、监事任期届满未及时改选，或者董事、监事在任期内辞任导致董事会、监事会成员低于法定人数的法律规定情形，在改选出的董事、监事就任前，原董事、监事应当继续履行职务。这一条规定的设计是为了维护公司内部监督管理机制的正常运作，防止监管缺位。设计的初衷是好的，但没有配套规定最长延期履职期限和督促公司改选的机制，确实也在一定程度上加剧了董事、监事的辞任难度，导致了权利义务的失衡。至于在这一规定的阻碍下，董事、监事如何顺利辞任退出，涤除自己的责任，本文将在第三部分结合司法案例予以阐释。
02 法院在变更公司登记之诉中的价值取向
一、法院对“挂名”高管涤除身份诉请予以支持
案例一：（2024）浙0203民初5131号
法院观点：宁波市海曙区人民法院认为，谢XX在XX公司的监事任期早已届满，且早已在其他单位工作，公司法亦未对监事辞职附加限制性条件，谢XX已多次向XX公司及公司股东提交辞职通知，并提议召开股东会要求就变更监事登记一事进行决议，但XX公司及公司股东怠于处理该事宜，谢XX无法自行申请变更登记且已穷尽内部救济途径，在此情况下，应当赋予其通过诉讼程序获得救济的权利。
案例二：（2024）新01民终3667号
法院观点：乌鲁木齐市中级人民法院认为，当作为法定代表人的被委任主体与公司不存在实质性关联，其实际已不具备对内管理公司、对外代表公司的基本能力和实质条件，此时强迫相关自然人继续担任公司的法定代表人，既使其承受持续的潜在法律风险，也不便于公司的正常经营管理，亦不利于保护公司相关债权人利益。故当公司内部的该项治理机制失范且被委托主体穷尽救济途径而无法维护其权益时，其提起诉讼要求公司涤除法定代表人应得到支持。
案例三：（2024）沪0106民初18038号
法院观点：上海市静安区人民法院认为，虽然法律规定，监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。但是，该规定的过渡期间应当为合理期间，如果经过合理期限，公司仍怠于履行监事改选义务，则会导致已辞职监事因长期处于无法离任状态而产生权利义务的严重失衡，则应允许该监事通过诉讼途径涤除监事备案登记。原告已明确向被告提出变更监事，被告却表示无法选任新的监事，原告已穷尽内部救济途径而无果，司法此时可介入，以纠正严重失衡的公司内部治理状态。
二、法院对“挂名”高管涤除身份诉请予以驳回
案例一：（2022）鲁17民终420号
法院观点：自然人担任公司法定代表人并非以其是否系公司股东或者员工为前提条件。即便靳成武不是中欧公司股东和员工,不影响其担任法定代表人。即便靳成武仅为挂名董事长和法定代表人而不实际参与中欧公司经营管理,但这并不能成为其有权主张涤除法定代表人登记事项的理由。中欧公司依据《中华人民共和国公司法》及公司章程选任董事长,董事长依据中欧公司章程规定担任法定代表人,法定代表人与公司间并非单纯的委托合同关系,靳成武上诉主张法定代表人的选任系委托合同关系,其享有解除权的上诉理由不能成立。
案例二：（2022）沪02民终698号
法院观点：法定代表人和执行董事的更换需经公司决议或决定，故属于公司自治范畴。只有在公司内部程序的进行无现实可操作性的基础上，司法干预才具备合理理由。作为三盛城建公司的执行董事，依据相关法律和该公司章程，张鸣鹏有权召集股东会会议却无任何证据证明张鸣鹏行使了该项权利。如若张鸣鹏召集了针对改选法定代表人和执行董事的股东会会议，但该会议因非张鸣鹏自身原因而无法开启亦或是开启后并未进行改选，张鸣鹏方有权寻求司法救济。
03 因公司未涤除登记而被限高当事人可提起执行异议
一、提起执行异议的依据
结合本文第三部分，当事人提起变更公司登记之诉的目的就是为了摆脱公司债务带给其的不利影响，而若是已经因为公司不能清偿债权人债务而被限高，那么在此种情况下，当事人就可以提起执行异议。
需要注意的是，此处的执行异议并不是《中华人民共和国民事诉讼法》第236条规定的执行异议，而只是向法院递交希望“纠正错误惩戒措施”的书面申请。这是因为人民法院将自然人、法人或其他组织纳入失信被执行人名单以及采取限制消费措施不是执行行为，而是惩戒措施，若认为惩戒措施错误，应当参照《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第12条：“公民、法人或其他组织对被纳入失信被执行人名单申请纠正的，执行法院应当自收到书面纠正申请之日起15日内审查，理由成立的，应当在3个工作日内纠正；理由不成立的，决定驳回。公民、法人或其他组织对驳回决定不服的，可以自决定书送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起15日内作出决定。”的规定处理。但是实践中确实会存在法院要求必须要有一个执行异议的案号从而分配审查法官，所以最终是以名义上的执行异议程序对解除限高的申请予以审查。
二、此类执行异议的司法案例
案例一：（2020）津0104执异103号
法院观点：申请执行人黄振兴与被执行人天津火网科技有限公司民间借贷纠纷案件，经本院作出民事判决书，并进入执行程序。因被执行人天津火网科技有限公司未履行生效法律文书确定的义务，本院依法对被执行人天津火网科技有限公司作出（2017）津0104执1619号限制消费令，对被执行人及其法定代表人采取限制消费措施并无不妥。现异议人侯奕在本院另案的审理中，已经确认其已非被执行人天津火网科技有限公司之经理及法定代表人，且非被执行人天津火网科技有限公司的主要负责人、影响债务履行的直接责任人、实际控制人，故（2017）津0104执1619号限制消费令对异议人侯奕采取限制消费措施显系不当，应予撤销。
案例二：（2020）最高法执监102号
法院观点：在执行过程中，被执行人的法定代表人发生变化时，要判断原法定代表人是否为被执行人的主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员。本案中，申诉人提交的证据确认徐昕与王国梅于2018年10月26日签订的铭友公司股权转让合同系双方恶意串通，损害了第三人利益，应为无效合同，故唐山中院执行异议、河北高院复议裁定书中认定的“徐昕已不是铭友公司的法定代表人，且其持有的股份已全部转让给现法定代表人王国梅，并有证据支持”的裁定依据已发生变化。执行异议及复议裁定驳回吉利木业的异议、复议请求确有不当，应予撤销。执行法院应根据案件执行情况，决定对徐昕是否继续采取限制高消费措施。
04 相关建议
结合上述案例可知，支持法定代表人及董监高涤除身份诉请的法院通常会着重考虑以下三点：一是当事人必须任期已届满；二是当事人必须已穷尽内部救济手段且无计可施；三是法院认可法定代表人与公司之间的委托合同关系。而法院不支持的，通常持以下观点：第一，即使任期已满但未选任新人之前仍继续履职（这一点尤其重要）；第二，当事人并未穷尽公司内部救济措施；第三，涤除身份属于公司内部治理事项应依据公司章程之约定。
因此，法定代表人与董事、监事、高级管理人员若要从公司顺利辞任退出，建议遵循以下步骤：
1. 向公司递交书面辞职申请，要求公司变更登记。
2. 公司怠于履行的，应当及时请求公司尽快召集股东会、董事会选任继任人。
3. 穷尽以上内部救济手段均未果后，可以向法院提起变更公司登记之诉，要求公司办理涤除其法定代表人/董事/监事/高管的登记备案。
4. 若已被采取限高措施，则基于案件事实和“变更公司登记之诉”审判结果，可在执行程序中与执行主办法官沟通申请解除限高；同时，可考虑提出正式的执行异议、执行异议之诉。
转载自陕西永嘉信律师事务所 张雨林,王思洁